最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四四二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡清河
律師
右
上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月十一日第二
審判決（八十五年度上重訴字第七○五號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十
五年度偵字第二七七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年二月二十六日凌晨與少年施O鴻（另由
第一審法院少年法庭審理）前往台南市○○路○號皇家大舞場飲酒。同日凌晨二時四
十分許，二人酒後乘坐電梯至一樓，與同在皇家大舞場飲酒，送朋友離去後欲再上樓
之林萬舜、洪清泉二人在電梯口相撞。施O鴻因而與林萬舜、洪清泉發生口角。林萬
舜、洪清泉二人出手毆打施O鴻。上訴人見狀加入與林萬舜、洪清泉互毆。上訴人竟
單獨萌生殺人之犯意，持預藏於身上腰際，由其家中携出之生魚片刀一支接續猛刺林
萬舜、洪清泉。林萬舜被刺左胸三處刀傷，深均達內臟，刺破肺臟失血過多，於八十
五年二月二十六日上午二時五十分當場死亡；洪清泉被刺腹部穿刺傷，併大腸、右腎
裂傷，經送醫急救始免於難
等情。因而維持第一審論處上訴人
殺人罪刑（死刑）之判
決，
駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決理由謂「當時被害人並
無足以攻擊被告之利器，亦無足以抵抗被告攻擊之器具，對被告並無構成
正當防衛之
情況，被告自無正當理由實施正當防衛。」等情。但查上訴人於
偵查及警訊中均供稱
被害人林萬舜持行動電話機毆擊上訴人及施O鴻，而在場目擊之
證人鄭嘉宏於警訊中
亦作如是供述，即被害人洪清泉於偵查中亦供稱以行動電話毆打施志鴻（見警訊卷鄭
嘉宏筆錄、偵查卷六頁背面、十一頁背面、二十八頁背面）。原判決謂被害人未携帶
攻擊或抵抗攻擊之器具，似與卷內資料不盡相符。㈡原判決認定上訴人行兇用之生魚
片刀係由其家中携出，而以該生魚片刀為上訴人所有，
供犯罪所用之物予以宣告沒收
。然查上訴人平時多依附其姑母生活，有其提出之
聲請調查
證據狀附原審卷
可稽，其
於案發時係住於其友王慶輝家，亦據王慶輝之母王莊素梅於警訊中供陳明確（見警訊
卷王莊素梅筆錄）。則上訴人自家中携出生魚片刀之語，究係上訴人自己所有，抑為
其姑母所有﹖或為王莊素梅所有，尚欠明確，原判決逕認為上訴人所有而予宣告沒收
，亦嫌率斷。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十七 日
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