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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四四二八號 　　上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月三十日第二審更 審判決（八十五年度上更㈠字第二一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十 九年度偵字第一○八○三、一三八七八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：楊雙伍（已判處無期徒刑確定）涉有殺人案件而遭通緝 後，因警方追緝甚緊，匿居不易，乃於民國七十二年六月四日下午自高雄港潛入靠泊 之德國籍快樂天使號商船，同年月八日抵日本神戶港，與其日籍母親加藤艷子會合後 ，即使用「加藤祥康」之日籍姓名，活躍於日本東京都新宿區一帶中國人所經營之俱 樂部、賣春組織及麻將賭場。並與日本黑社會之山口組份子交往，其中交往最密者為 山口組之島田組組長島田俊正，二人以兄弟相稱。於七十六年十月間，楊雙伍因見四 海幫份子劉偉民在新宿區歌舞妓町開設麻將賭場，利潤頗豐，要求以日幣（下同）三 百萬元入股分紅，劉偉民以楊雙伍不過一殺手，不屑與之為伍，予以拒絕；楊雙伍因 而記恨在心。同年十二月初，劉偉民再赴日本，適有楊雙伍之友人李正男因在劉偉民 之賭場賭輸百萬餘元，乃於同月七日下午六時後，至新宿區大久保一丁目十五番十七 號珊海姆大久保七○二號劉偉民之同夥林重南住處，向林重南要求延緩清償賭債；李 正男乃約楊雙伍前往林重南宅。楊雙伍備妥手槍兩支，夥同林群超（識者均以台語諧 音「昆照」稱之）、島田俊正及島田手下村田（韓國人，又名張茂俊）、谷口（韓國 人，又名文芳樹）於下午七時許抵達林重南宅，當時宅內除李正男外，尚有吳宏明、 林慶輝及被告甲○○等人，知楊雙伍即來林重南宅，而先行抵達。數人圍桌而坐，等 候林重南回來，林妻張芝榕（原名林張阿滿，於七十六年九月十五日改名為張芝榕） 在場招呼茶酒。約一刻鐘，劉偉民帶同王鎮華及另不詳之人（按即朱祖培）來林重南 宅。甫進門，因日前賭場入股事，與楊雙伍一言不合，劉偉民即取出手槍指向楊雙伍 ；楊雙伍、林群超、甲○○、島田、谷口等人亦未示弱，基於共同殺人之犯意，首由 楊雙伍連擊數槍擊中劉偉民之頭部、胸部、股部及右手腕部而將劉偉民射殺；同時， 楊雙伍之同夥林群超、甲○○、島田、谷口四人則同時衝向王鎮華及朱祖培，王鎮華 旋被擊中頭部倒地；被告則遭對方擊中胸部，朱祖培倒在地上詐死。槍聲大作時，張 芝榕、李正男、林慶輝則躲於張芝榕臥室，待平靜後，已見劉偉民、王鎮華倒地死亡 。林群超、島田、谷口將負傷之甲○○架走，楊雙伍則取走劉偉民之手槍，神情鎮靜 ，殿後離去；另詐死之朱祖培，亦趁混亂中逃離林重南宅，而認甲○○與楊雙伍、林 超群有共犯殺人罪及槍礮彈藥刀械管制條例罪嫌。惟經審理結果，認被告之犯罪尚屬 不能證明，因以第一審諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第 二審之上訴，固非無見。 惟查本院上次發回意旨明指依證人李正男在警訊之證言，與已定讞之共同被告楊雙伍 相符之證言以觀，射殺被害人王鎮華之人，似包括被告甲○○在內（見偵字第一○八 ○三號偵卷第三、五十三頁），原審將被告排除在共犯之外，難謂允洽。而依日本警 方綜合搜查報告記載，被告受傷部位係在胸部（見譯文卷第十二頁），原審却認定被 告係由背部射入。又依楊雙伍於偵查中所繪之現場圖顯示，死者王鎮華與朱祖培併列 ，被告與朱祖培（詐死）相對，谷口、林群超尚在被告及朱祖培之後，成直角三角形 ，被告係距王鎮華最接近之人（見同偵卷第三十二頁），原審認被告與王鎮華間，尚 有村田（或谷口）及林群超相隔，似均與卷證資料不符。況本院就楊雙伍部分之確定 判決依原審調查後所確認之事實，已記載：被告與楊雙伍、林群超、島田俊正等之間 有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯，有本院八十三年度台上字第一六六○號判決 書在卷可稽（見本院八十五年度台上字第八七九號卷第四至八頁），何以不足取，原 審未加說明等情為違法。詎原審就本院前次判決指摘各節，仍未查明，且於判決理由 內謂：被告雖有在場受槍傷，其未帶槍，於雙方槍戰時逃走，背部被射傷，被告徒手 不可能撲向持槍之人，應非共犯云云，為其有利被告判斷之主要論據。按共同正犯， 係相互利用其他共犯以達自己犯罪目的，故應就各人之行為綜合觀察，苟基於共同犯 罪意思，縱所參與之行為為犯罪構成要件以外之行為，甚或僅事前同謀推由其中一部 分之人實施，均足當之；且共同正犯間犯意之聯絡，亦不以事先有協議行為為必要， 即令於實施犯罪行為之際，本於共同犯罪之認識而參與者，亦應認有犯意聯絡。本件 依日本警方綜合調查（搜查）報告第四之四之㈠㈡㈢記載：昭和六十二年十二月九日 台灣人被殺事件的犯人是楊雙伍及其同夥之人，跟日本黑社會幫派之山口組系島田組 長島田（俊正）及其手下之人幹的，起因係死者劉偉民在歌舞妓町開賭場，楊雙伍想 借資金（即入股）給劉偉民，劉偉民以楊雙伍不過一職業殺手，流氓間之地位，在其 之下，予以拒絕，楊雙伍憤而與蕭（指被告甲○○）及其手下年青人，當天劉偉民與 其手下，與對立的楊雙伍與蕭、及島田與其手下攤牌、槍戰（見日本警方綜合調查報 告譯本卷第十八至二十頁）等語。依其所記載內容觀之，被告係楊雙伍同夥，與死者 劉偉民、王鎮華攤牌者之一，並非單純無關之人。且依目擊證人李正男於警訊時證稱 ：「……劉偉民取出手槍衝向楊雙伍，楊雙伍亦取出手槍，相互射擊……當時林群超 、甲○○及島田手下衝向劉偉民手下（指死者王鎮華及詐死之朱祖培二人）」；楊雙 伍供稱：「劉偉民取出手槍，我也取出手槍……，林群超等（既云「等」人，應包括 被告在內），撲向王鎮華」（見偵字第一○八○三號卷第五十三頁、第三頁）各等語 ，以及日本警方綜合調查報告記載「甲○○供述隨同加藤祥康（即楊雙伍）到場，衝 向劉偉民之伙伴」（見上開譯本第三十八頁）之語互核，彼此所供相符一致，原判決 置上開不利於被告之事證於不顧，遽指本院八十三年度台上字第一六六○號判決書， 認被告與楊雙伍等之間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯等語，僅係依證人李正 男、張芝榕含糊不實之供述而為論斷，並非正確，並認第一審以被告之犯罪為不能證 明諭知無罪判決，為無不合，予以維持，不但與卷內訴訟資料不符，抑且判決理由不 備，顯有可議。次查黑道份子火拼，好勇鬥狠，所施手法不止持槍射擊之一端。是依 日本警方綜合調查報告所載：楊雙伍方面有楊雙伍、被告、林群超、及島田俊正、村 田、谷口等六人，劉偉民方面有劉偉民、王鎮華、朱祖培三人，楊雙伍方面之人倍多 於劉偉民方面之人，再依楊雙伍部分確定判決所認定之事實，楊雙伍方面共携帶手槍 三把，劉偉民方面携帶手槍二把，楊雙伍方面之火力亦優於劉偉民方面，雙方皆有徒 手之人，於雙方開槍時，楊雙伍方面徒手者多人衝向持槍之劉偉民、王鎮華，欲藉腕 力予以制服，被告遭王鎮華槍擊左胸部受傷，劉、王二人則遭楊雙伍射擊中彈死亡， 衡諸事理，自有可能，原判決理由謂：被告焉能以血肉之軀撲向王鎮華﹖其所為之論 斷，併有欠洽。再查日本警方綜合調查報告記載：「傷者（指被告）情況，受傷部位 及程度已經驗明：左肺下葉、第十一、十二胸椎及胸髓……、左橫隔膜、左腎臟損傷 、創底左腰上部筋肉內發現子彈一顆，已予挖出」（見該報告第十一頁）。嗣由為之 治療醫師橫昌由美子填寫診斷書，其上並無「自右背部射入」字樣（見一審八十二年 度重訴緝字第一六號卷第十四頁背面），該件診斷書係於日本平成四年一月十四日作 成，有加蓋「東京女子醫科大學病院」及「橫昌」之印文；而被告於民國八十四年四 月十七日以書狀提出之由石川雅健製作之診斷書一件，所載內容非但與前述橫田由美 子醫師所具之診斷書不同，亦與「國立療養所村山病院」小野俊明醫師於昭和六十三 年（一九八八）十一月十八日出具之診斷書內容有別（見一審七十九年度重訴字第六 六號卷第一五九頁）。雖石川雅健醫師係使用「東京女子醫科大學病院」之空白診斷 書，但其上僅有「石川雅健」之簽名及「石川」之印文，並無該院之印文，其內容固 記載「右背部射入」等字樣，及經我國駐日經濟文化代表處加蓋印有中、英文認證之 戳記（見本院八十五年度台上字第八七九號卷第十三頁）但細閱認證之文字為「本文 件內具名人之簽名或蓋章，經認屬實，民國八十三年二月七日第五○三九五號」（ 見診斷書背面）此僅可證明「石川雅健」之簽章為真正而已，既無該院之印文，尚無 從據以證明係該院所出具之診斷書。且核其製作日期為平成六年一月二十八日，事隔 二年餘，內容復與日本警方綜合調查報告記載之「受傷部位」不符。衡諸事理，傷病 診斷書之製作，一般均係由為治療之醫師為之，東京女子醫科大學病（醫）院，為日 本之教學醫院，如果確係該院出具之診斷書，理應加蓋該院之印信，用昭徵信，如果 後者確係該院所出具之診斷書，何以未蓋有該院之印信而僅有石川雅健簽章﹖既然平 成四年一月十四日之診斷書，係由該院橫昌由美子填發，該橫昌由美子應係為治療之 醫師，原審恝置此等事證於不問，却憑空為「被告自急救至出院，均由石川雅健醫師 治療」之論斷，進而採信被告所為「其於槍戰時逃走，被人背後射擊受傷」之辯解， 為被告有利認定，不免速斷。此與被告是否成立犯罪攸關，應予調查清楚。原審疏未 作進一步之調查，率行判決，併有審理未盡之違法。上開違誤，或為上訴意旨所指摘 ，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十八 日