最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四四六○號
上訴人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月二十九日第二
審判決（八十五年度上訴字第一八一二號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十
四年度少連偵字第二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件
上訴意旨略稱：上訴人甲○○經營之「凱○美容護膚坊」並未從事色情按摩，
上訴人乙○○則係基於朋友之誼，受甲○○之託，代為幫忙看顧櫃枱，均無謀取暴利
使人為猥褻行為之
意圖，且非常業犯，原審遽予論罪，尚有未合，又上訴人等
聲請傳
訊
證人劉○發，原審未予置理，且未
宣告緩刑，又不說明其理由，均有違誤等語。惟
查本件原判決維持第一審論處上訴人等共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑
之判決，對於上訴人等有營利之意圖及使人為猥褻行為之
犯行，且應論以常業罪之共
同
正犯，業已敍明係採用第一審判決
所載之
證據及理由；又以上訴人等聲請傳訊證人
劉○發，經核並無必要，亦已依據卷內資料
予以指駁。上訴意旨全憑其個人意見，就
原審採證認事職權之行使，漫事爭執，
難謂已符合
首揭法定上訴要件。又查是否宣告
緩刑，法院本屬有權斟酌決定，如未宣告緩刑亦未說明不予宣告之理由，自不生判決
不
適用法則或理由不備之違法問題，執此指摘，仍非適法之第三審
上訴理由。其上訴
違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十三 日
Ｍ