最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四四八九號
上訴人 甲○○ 男
右
上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一
月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第四二二三號，
起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十四年度偵字第七五二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十三年五月下旬起至同年七月下旬止，在鄭玉
忠、鄭玉杉、鄭陳理、鄭盛共有坐落於台北市縣○○鄉○○段石空子小段一八一地號
之山坡地內，承包郭正榮亡父郭蚶水舊墳翻修工作，竟未先擬具水土保持計劃，即在
上開山坡地開挖整地，擅自經營使用山坡地，違規面積達一百四十四平方公尺，而影
響鄰地水源、水量、水質涵養，致生公共危險
等情。因而撤銷第一審之判決，改判論
處上訴人於山坡地設置墳墓，未先擬具水土保持計劃，而擅自經營使用山坡地，致生
公共危險罪刑，固非無見。
惟查
科刑判決所認定之事實，與所採之
證據，不相
適合，即屬證據上理由矛盾，其判
決當然為違法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯
罪行為之
積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之
資料。本件原判決認定上訴人涉犯於山坡地設置墳墓，未先擬具水土保持計劃，而擅
自經營使用山坡地，致生公共危險罪，係以台北水源特定區山坡地保育利用管理違規
查報與取締案件會勘紀錄為論據（見
偵查卷第五頁），然該紀錄僅記載違規面積一四
四平方公尺，影響鄰地之水源、水量、水質涵養云云，並未載稱致生公共危險，台北
水源特定區管理委員會亦函稱：「經現場勘查墳墓四週，日前已雜草叢生」等語（見
原審卷第四十二頁），尤未對已否致生公共危險乙節，置上一詞，原審竟認已致生公
共危險，殊與卷存證據資不符，採證顯然違法。又山坡地保育利用條例第三十五條第
三項之罪，以行為「致生公共危險」為犯罪
構成要件之一，即以發生具體之危險始足
成罪，應屬具體
危險犯。卷查原審曾向台北縣坪林鄉公所、台北水源特定區管理委員
函查上訴人修建墳墓是否會造成公共危險﹖據該等機關函覆
略以非其主管範圍，並稱
山坡地
主管機關為台北縣政府云云（見同上卷第三十八頁、第四十二頁），而台北縣
政府
旋以八十四北府農六字第三七七二三二號函覆原審稱：「本案修建墳墓是否會造
成公共危險，仍應依當時現場會勘時所記錄之會勘紀錄為準。爾後是否有因繼續施工
而致生公共危險，則應往現場勘察認定」等語（見同上卷第四十頁），依上證據觀之
，上訴人在前揭上坡地上開挖整地，擅自經營使用，僅影響鄰地之水源、水量、水質
涵養，原審就是否「致生公共危險」
一節，卻未加調查、審認，調查之能事，容有未
盡。
上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 日
Ｅ