最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四四九二號
上訴人 甲○○
右
上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十四年十一月十五日第
二審判決（八十四年度上訴字第一八○號，
起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十
三年度偵字第三六三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台灣省自來水公司光復營運所營務士，曾於民國八十
一年七月間因竊盜案件，經第一審以八十一年度易字第五五二號判處
有期徒刑六月，
緩刑三年，尚在緩刑期內，仍不知悔改，竟
意圖為自己
不法之所有，於八十三年九月
二十一日中午十二時二十分許，携帶其所有之螺絲起子一把，前往花蓮縣○○鄉○○
村○○路○段○○○巷○號曾文明住宅毀壞其廚房後門擅自侵入宅內，打開衣櫥，翻
動衣物，着手竊取財物尚未得手，
適曾文明之配偶陳連英自外歸來，甲○○聞聲即急
速欲逃離現場，為陳連英撞見，甲○○
乃佯稱其係查抄水錶，
旋即慌張離去，經陳連
英報警後，為警在甲○○所駕駛自用小客車上扣得其所有且係供犯罪所用之螺絲起子
一把。案經被害人曾文明、陳連英
告訴等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人
携帶
兇器，毀壞門扇竊盜未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之
罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（本院二十七年上字第一八八七號
判例意旨
參照
）。本件原判決除論上訴人加重竊盜未遂罪外，更論其
牽連犯刑法第三百零六條第一
項之侵入住宅罪，
揆諸上開判例意旨，
顯有未合。㈡原判決理由記載上訴人提出之錄
音帶，為事後指使
證人吳豪以誘導不正當方法錄得與陳連英及其女鄭貴藍談話錄音，
自不足為其有利之證明云云。未說明其憑何
證據及得
心證之理由，亦屬可議。
綜上所
述，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二
款所列之案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施
行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日