最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四五○二號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
右
上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月二十
一日第二審判決（八十四年度上重訴字第一一○九號，
起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署八十一年度偵字第一三四五八、一四一一○、一四一三八號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○與被害人蔡信雄自民國八十一年八月十一日起，共同基
於犯意之聯絡，在台南市○○路○○○號以玖聯代書名義，經營貸放款業務，並以之
為營生之業。趁人急迫之際，貸與金錢而取得月息二十分之與
原本顯不相當之重利。
於八十一年十月一日
為警查獲後，乙○○仍未停止貸放業務，在該地繼續經營（乙○
○常業重利部分業經另行判決）。上訴人甲○○則於同年十月六日由台北南下，受僱
於乙○○，在該地為乙○○接聽電話，共同參與放款業務之經營。上訴人丙○○，因
在高雄犯案，潛至台南市，透過劉金城之介紹，至乙○○、蔡信雄二人在上開營業處
擔任催討債款之工作。乙○○因
意圖供自己或他人犯罪之用，恃強索債，自不詳姓名
之人取得中共製軍用制式黑星手槍一支、子彈五發，未經許可，無故
持有之。且為便
於丙○○索討債務，於八十一年十月十日許，在前揭營業地址與蔡信雄將上開槍彈交
付與丙○○持有使用（丙○○持有槍彈部分，另由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以
八十一年度偵字第二五五六○、二五五六一、二五六二六號提起公訴）。
嗣乙○○與
蔡信雄間之金錢計算並不清楚，乙○○以新出資新台幣（以下同）一百四十萬元血本
無歸，而擬於同年十一月二、三日結束營業。蔡信雄復要求乙○○簽發其台南市第三
信用合作社、面額二十五萬元二張、七萬元一張、二百零五萬元二張之支票供伊使用
。因之，乙○○早對蔡信雄有所不滿，亟思不利於蔡信雄。同年十一月五日蔡信雄需
用槍彈，欲向丙○○索討上開之手槍、子彈，於當日夜晚十一時三十分許，經由劉金
城之聯絡，三人見面後即一同乘車返玖聯代書營業址，蔡信雄即向丙○○索討槍彈。
丙○○以槍彈係乙○○交付且供防身之用，
乃佯稱：槍彈已借給朋友，朋友現在富麗
華舞廳云云，蔡信雄即駕車載丙○○、劉金城至舞廳，欲尋丙○○朋友取回槍彈。但
到達該處却未尋得丙○○
所稱之友人，蔡信雄怒而責罵丙○○並駕車先行離去。翌（
六）日凌晨二時左右，丙○○、劉金城至台南市○○路○段鑽石大飯店地下室杜拉酒
店尋乙○○，甲○○則於二十分鐘後獨自到達，四人共同至該飯店五○八室楊某承租
處，共同會商如何處理蔡信雄索討槍彈事宜。乙○○見有機可乘，提議由丙○○幹掉
蔡信雄要給丙○○二百零九萬元報酬，並對丙○○稱「如有人要拿槍開我，我就先拿
槍去開，先開先贏（以台語發音）」煽動丙○○。丙○○遂萌殺死蔡信雄之犯意（甲
○○、劉金城教唆殺人部分經
原審法院八十四年度上訴字第六十九號刑事判決無罪）
。同日凌晨五時許，丙○○乃意圖供自己犯罪之用而持上開手槍、子彈，獨自一人乘
坐計程車至台南市○○路○○○號，拉開一樓店面鐵門（未上鎖），進入屋內逕至二
樓，以手敲蔡信雄之臥房門。蔡某前來應門，甫將門開啟一半，丙○○即持槍以近距
離對準蔡信雄連續射擊二槍，其中一槍子彈由右手背射入由右小指內側穿出，另一槍
子彈由下顎偏右射入，向上後方通過大腦，擊碎後枕骨，彈頭反彈至左側後顱底，造
成大量出血，當場死亡。丙○○見已得手，即進入蔡信雄之臥室內，於化粧台上取得
蔡信雄裝有身分證件及影本之皮夾一只後逃離現場，抵達鑽石飯店五○八室，將皮夾
交付與乙○○，由乙○○交付伊四千元後，丙○○復至台南市○○路劉金城住處找劉
金城飲酒休息。至下午一時許，多次以公共電話撥乙○○之行動電話，欲向其詢問報
酬之事。因當時乙○○已經在台南市警察局第一分局接受警方調查，電話均由警員接
聽，查覺可疑，乃囑乙○○約丙○○見面，二人乃約定在中華西路華爾滋舞廳前見面
。同日下午五時二十分許，由警員帶領乙○○依約前往該處，欲橫越中華西路至舞廳
前時，乙○○以面部表情對丙○○示警。丙○○查覺有警員同來，另基於殺人之
故意
，即自後側拔出手槍往前擊發一發子彈未中，隨即轉身向中華西路向南奔跑，警員莫
伯強、黃同茂隨後追逐。丙○○三度回頭開槍三次均未擊中，終於逃離現場，而於同
年十一月二十五日始為警查獲
等情。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分之判決
，改判論處乙○○教唆殺人及未經許可無故持有手槍罪刑；丙○○殺人及
殺人未遂罪
刑。並維持第一審論處甲○○常業
重利罪刑部分之判決，駁回甲○○在第二審之上訴
，固非無見。惟查：㈠
按丙○○經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十一年度偵字
第二五五六○、二五五六一、二五六二○號提起公訴，並經台灣高等法院高雄分院
另
案八十二年度上訴字第三九○六號判決認定之犯罪事實，乃為丙○○以乙○○交其持
有之槍、彈殺害本件被害人蔡信雄（即本件犯罪）後，另行起意，未經許可，無故持
有該槍及用餘之子彈之行為，有上開判決書附原審卷二十五頁
可稽。與本件殺害被害
人前之持有行為似非同一事實，原判決事實內除認定乙○○為便於丙○○索討債務，
於八十一年十月十日與被害人將槍、彈交付丙○○持有外，又謂丙○○持有槍、彈部
分另由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十一年度偵字第二五五六○、二五五六一
、二五六二六號提起公訴，似認定本件之持有槍、彈部分另經檢察官提起公訴，與卷
內資料未盡相符。且既已認定此部分已經檢察官另行提起公訴，又未說明該另提起公
訴部分與本件部分究有如何之關係，逕論以無故持有手槍罪，並依
牽連犯關係從一重
論以殺人及殺人未遂罪刑，自有未合。㈡原判決認定丙○○於警方追緝中先開一槍後
，又回頭三度對警察人員開槍，因認丙○○有殺人未遂罪刑。但據丙○○辯稱伊僅對
空開一槍而已，並未再開三槍云云。經查原判決係認定乙○○交付手槍一支，及子彈
五發與丙○○。又認定丙○○射殺蔡信雄時射擊二發，警察追緝時又射擊四發，則合
計射擊六發，已逾乙○○交付之五發，其認定之事實已相矛盾。且丙○○於另案被查
獲（即台灣高等法院高雄分院八十二年度上訴字第三九○六號）時，另被查獲用剩之
子彈二發。則其持有之子彈更逾乙○○交付之數額。如依丙○○所辯，其射殺蔡信雄
時射擊二發，警察追緝時射擊一發，其被獲時查獲二發，合計五發恰與乙○○所交付
者相符。究竟實情如何，尚非無疑。㈢按犯罪事實應依
證據認定之，故有罪之判決書
，應記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。原判決事實內認定乙○○與蔡信雄
共同經營放款業務，趁人急迫之際，貸與金錢，而取得月息二十分之與原本顯不相當
之重利，並以之為維生之業。甲○○則受僱於乙○○共同參與貸款業務之經營。因認
甲○○犯有常業重利罪行。惟事實內僅說明甲○○如何與乙○○有共犯關係而已！對
於認定乙○○、蔡信雄及甲○○等有重利行為所憑之依據為何﹖則未說明，自有判決
不備理由之違法。又第一審判決係認定乙○○與甲○○、劉金城共同教唆丙○○殺害
蔡信雄。原判決撤銷第一審判決，改判認定僅有乙○○一人教唆丙○○殺人，亦未詳
敍如何認定甲○○、劉金城二人並無教唆之行為之理由，僅以丙○○就甲○○、劉金
城是否參與教唆丙○○殺害蔡信雄之供述前後分歧，業經原審法院另案判決甲○○、
劉金城無罪，即認第一審判決不當，亦屬理由不備。㈣原判決以丙○○殺害蔡信雄後
，多次打乙○○之行動電話，與乙○○聯絡，要索殺人之代價，因認乙○○有教唆殺
人
犯行。但查丙○○打電話時，乙○○已在警局應訊中，其電話均由警員接聽，究竟
丙○○打電話所談內容如何﹖是否確係要索殺人代價，此與認定乙○○有無教唆之行
為，至有關係。原審未傳訊接聽電話之警員究明實情，逕行認定丙○○電話所談為要
索殺人代價，併嫌速斷。㈤乙○○前於八十一年十月一日經警查獲其重利犯行時，並
查獲其持有子彈五發，此部分已經台灣台南地方法院以八十二年度訴字第一八七號判
決判處罪刑。此部分與本件持有槍、彈部分究有如何之關係，原判決未予說明，而另
行判處罪刑，
難謂無判決不備理由之違法。況乙○○持有槍、彈後，因便於使丙○○
執行討債任務而將槍、彈交付丙○○持有，乙○○本人仍居於間接占有之地位，對於
該槍、彈非無管領之權，該槍、彈既為
違禁物，不論現在是否在乙○○現實持有中，
均應依法
宣告沒收。原判決竟將第一審關於乙○○部分宣告沒收之判決撤銷，改判不
予宣告沒收之
諭知，亦有
適用法則不當之違背法令。上訴人等
上訴意旨，指摘原判決
不當非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 池 啟 明
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十三 日