最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四五四四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃明郎
律師
右
上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月
二十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七六六號，
起訴案號：台灣士林地
方法院檢察署八十二年度偵字第六六九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○以承攬設置墳墓為業，明知於山坡地設置墳墓應先擬具
水土保持計畫，並請各該目的事業
主管機關會同主管機關核定並監督實施，竟基於概
括之犯意，自民國八十年秋天起至八十二年夏天止，以每座新台幣（下同）十餘萬元
至二十餘萬元不等之價格，在台北縣○○鎮○○○段石門小段六十六－三、六十六－
十一、六十六－十八、六十六－十九等地號之山坡地上詳如原判決附圖所示之斜線區
域位置內，連續承攬設置墳墓共計六座，未做好坡面保護措施，有造成沖蝕及塌方
之
虞之公共危險。其中於八十一年夏天，在台北縣○○鎮○○○段石門小段六十六－二
十號陳徐寶琴之土地上，擅自砍伐毀棄陳徐寶琴所種植之相思樹數十株，致生損害於
陳徐寶琴
等情，因而維持第一審依
牽連犯關係從一重論處上訴人連續違反於山坡地設
置墳墓，未先擬具水土保持計畫之規定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑之
判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠水土保持法第三十二條第一項之於山坡地擅自設置墳墓釀成災害罪，以致生水
土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為要件。原判決事實及理由，並未認
定及說明上訴人前開設置墳墓行為，已致生上開結果，遽認其行為亦該當該罪
構成要
件，而與山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定，
予以新舊法比較適用，尚嫌速
斷，
難謂無判決適用法則不當之違法。㈡上訴人設置之六座墳墓，其中劉正川、陳梁
鄭內、王永泉、蔡滄盛、蘇錦隆墳墓，均經向台北縣汐止鎮公所申請公墓埋葬許可，
而喪家向該所申請公墓埋葬許
可證後，該所並無要求須先擬具水土保持計劃，有該所
八十二年四月十七日八二北縣汐民字第○七四六三號函
暨劉正川、陳梁鄭內家屬申請
書影本，該所八十三年十一月九日八三北縣汐民字第二三九五六號函附卷
可稽（見九
九三一號
偵查卷九頁背面至十一頁，原審上訴卷二十二頁），上開有利上訴人之
證據
，何以不足採，原判決
恝置不論，自屬理由不備。又原審雖於八十三年十月十四日以
院刑丑字第一七五六二號函，向該所查詢王陳真珠家屬於民國八十一、八十二年間，
是否曾申請在第一公墓埋葬死者﹖並獲許可﹖然該所八十三年十一月九日八三北縣汐
民字第二三九五六號函復謂「王陳月珠之家屬經查並無向本所申請埋葬許可資料」（
見原審上訴卷二十一、二十二頁）。其函復之受葬人王陳月珠與原審函查之王陳真珠
，是否為同一人，原審未予查明，亦有應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。以
上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認仍有
發回更審之原因。
至原判決不另
諭知無罪部分，基於審判
不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十五 日