最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四五五九號
上訴人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月二十三
日第二審判決（八十五年度上訴字第九一八號，
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署
八十四年度偵字第一五九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱：㈠原判決論處上訴人殺人未遂罪刑，
無非以被害
人蘇楊瑞蜜之指訴及
證人林秋娥之供證為其主要論據。然原判決事實欄記載
略以：甲
○○至雲林縣北港鎮南陽國民小學，令其子蘇旭三帶路找蘇楊瑞蜜，二人抵北港鎮新
興市場乙棟三五號蘇婦租居處後，甲○○自行登上二樓等語，核與證人林秋娥供證：
「當天快近中午，我與蘇楊瑞蜜在乙棟三三號聊天，蘇旭三帶了一人來，我問蘇楊瑞
蜜，她說是她丈夫，他們入屋後，我折返家中」
等情不符，判決
彼此矛盾。㈡本件發
生於民國000年00月000日上午，蘇楊瑞蜜何以遲至八十四年六月始提出
告訴
﹖上訴人復未於警訊及在
偵查中供述，
事實審法院僅憑蘇楊瑞蜜及林秋娥之供詞，即
論處上訴人殺人未遂罪刑，
顯有違
證據法則。㈢原審於審判
期日未讓上訴人有答辯及
最後陳述之機會，訴訟程序之踐行亦有違背法令，請撤銷
發回更審云云。惟查，原判
決依憑上訴人供認持刀傷及蘇楊瑞蜜，及蘇楊瑞蜜之指訴，證人蘇旭三、林秋娥之供
證，診斷證明書、急診病歷、手術記錄等證據，資以認定上訴人犯有刑法第二百七十
一條第二項第一項殺人未遂罪。上訴人着手於殺人行為之實施，被害人幸經急救始免
於難，上訴人之行為尚止於未遂，依
既遂犯之刑減輕其刑，因認第一審判決論上訴人
以殺人未遂罪，處
有期徒刑伍年，為無不合，
予以維持，
駁回上訴人在第二審之上訴
，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人
矢口否認有殺人犯意，辯稱：伊與
蘇楊瑞蜜在爭吵，拉扯間，不小心劃傷其肩部，伊並無殺人之
故意；蘇楊瑞蜜應係肩
部受傷，並非後頸部，為
卸責之詞，不足採取，在理由內詳予指駁。從形式上觀察，
並無上訴意旨所指違背法令之情形。按事實之認定及證據之取捨，
乃事實審法院之職
權，苟無違反
經驗法則及
論理法則，自難指為違法。原判決論處上訴人殺人未遂罪刑
，已詳述其所憑，核與
證據法則並無違背。原判決事實欄認上訴人抵蘇楊瑞蜜租居處
後，自行登上二樓，與證人林秋娥供證：上訴人與蘇楊瑞蜜一同入屋，雖有不同，但
此非犯罪
構成要件事實，不影響於判決主旨，難認有判決理由矛盾之違法。又本件案
發時間為八十三年十二月二十二日上午十一時許，蘇楊瑞蜜於同年月二十六日下午一
時，即在北港媽祖醫院接受警訊，並表示告訴，有偵訊筆錄一份附在警卷足據。上訴
意旨指蘇婦遲至八十四年六月始提出告訴，尚有誤會。又原判決論處上訴人殺人未遂
罪刑，並非僅憑蘇楊瑞蜜及林秋娥二人之供詞，尚
審酌其他
補強證據，始據以論處罪
刑，亦無違證據法則。
再審判期日訴訟程序之踐行，專以審判筆錄為證。原審
審判期
日於調查證據完畢後，即依序請檢察官、上訴人
辯論，繼請
公設辯護人為上訴人辯護
後，再問上訴人最後有何陳述，上訴人答以「請庭上給予自新機會」（見原審卷第三
六頁反面至三七頁正面），上訴意旨指原審未給予答辯及最後陳述之機會，顯與卷內
資料不符。
綜上所述，上訴意旨所指原判決違背法令，顯與
法律規定得提起第三審上
訴之違法情形不相
適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十四 日