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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四五六二號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　邱朝象律師 右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十一日第二審更 審判決（八十四年度上更㈠字第七四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十 八年度偵字第三七四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○對於盜匪、無故持有手槍及加重危險物品等罪部分上訴意旨略以 ：㈠、原審認定上訴人與姜哲生等四人有「不法所有之概括犯意」，則渠等究係於何 時﹖何地﹖如何為犯意聯絡﹖原判決並未詳細認定及說明，自有理由不備及調查未盡 之違法。㈡、原判決依憑共同正犯姜哲生、葛茂隆、金起龍（均已判處罪刑確定）在 警訊之供詞及自白書為證，且被害人鍾松雄等人證述被搶劫之經過綦詳，又有贓物領 據附卷足稽等情，資為認定上訴人犯罪之論據。但金起龍於民國七十八年七月三十一 日警訊中供稱，其與上訴人有過節，不可能與上訴人一同作案，嗣後於偵、審中亦未 指陳上訴人參與強盜，且其於七十八年七月二十六日出具之自白書並未指證上訴人參 與杭州南路之強盜案；再者，姜哲生於000年0月000日之自白書也未指稱上訴 人有參與杭州南路之強盜案，是原審上述論斷，顯與卷證資料不符。況姜哲生、葛茂 隆二人前後於警訊中歷次之供述，就原判決附表一（下稱附表）編號一、二所示之事 實，對上訴人有無參與犯罪，供詞不一致；就編號三之事實，對作案過程亦供述不一 ，其二人之供詞實有瑕疵，均不足採信。至被害人鍾松雄等人僅能證明被害之事實， 並不能證實上訴人參與犯罪；贓物領據亦然。原審據以認定上訴人犯罪，實有理由矛 盾及未盡調查能事之違誤。㈢、姜哲生於000年0月00日第一審審理時，先則否 認上訴人犯罪，嗣則供認上訴人確實參與作案及七十八年七月二十六日其書具之自白 書內容實在云云，對於上訴人有無參與作案一節，供詞矛盾，自不足採。另金起龍於 八十三年六月二十日第一審法院調查中，證稱上訴人確未共同犯案，當時因被警察借 提刑求，才出具自白書指認上訴人共同犯罪等詞；而葛茂隆於同日第一審審訊時，亦 謂上訴人沒有參加強盜，其自白書內容不實在，當時為了湊人數才說上訴人共同作案 云云，足見上訴人確無參與犯強盜案，乃原判決對上開有利於上訴人之證詞不予採納 ，僅採信對上訴人不利之證詞，其採證有違實施刑事訴訟程序對被告有利與不利應一 律兼顧之原則。且僅憑承辦警員否認刑求逼供之證詞及金起龍等人於偵查中一致陳稱 警訊筆錄實在為由，而駁回金起龍等人所為刑求之抗辯，未予詳查，其採證有違證據 法則。㈣、依據姜哲生、金起龍（於七十八年七月十八日）及蘇義雄（於同年七月二 十九日）三人在警訊之供詞以觀，上訴人未參與搶劫永安鐘錶店；且扣案之白朗寧手 槍一支、子彈三顆，係金起龍所有，亦非上訴人所有，乃原判決竟認定上訴人「意圖 供犯罪之用，而持有軍用槍、彈」用以行搶等情（見原判決第三頁正面第四行至背面 第三行），顯與卷證資料不符；其未採信彼三人之供詞，亦未說明不予採納之理由， 自屬理由不備，有違證據法則等語。 惟查，㈠、原判決既已論敍上訴人甲○○夥同姜哲生等共同正犯，基於意圖為自己不 法所有之共同犯意，陸續分擔犯行共犯附表所列之四件強盜案，並說明其認定渠等為 共同正犯之理由，則上訴人於何時、何地與其他共犯為謀議，即非必要之證明事項， 原審未予論列，並無理由不備或調查未盡之違誤。㈡、原判決理由欄（第二段之㈠） 雖泛稱本件犯罪事實業據共同正犯姜哲生、葛茂隆、金起龍在警訊中供述甚詳，並有 各該共犯出具之自白書附卷可證云云，但於其附表備考欄內另逐一詳細記載各次犯罪 所憑之證據及出處，經核與卷證資料相符，並無認事、採證違背證據法則或有與卷證 資料不符之違法情事。又證人所作先後不同之證言、或證人之證詞相異時，何者為可 採，何者不可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則 或論理法則，即不得指為違法。原審依憑上述證據（即附表備考欄所記載）認定上訴 人犯罪，而上訴意旨第二、三點所云，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原審所為之認 定，究竟有何違背證據法則或其他法令，僅係摘取共同正犯金起龍等人翻異之詞或供 詞相異之處，爭辯上訴人未參與犯罪，係就證據之證明力，專憑己見，任意爭執，殊 非適法之第三審上訴理由。至原判決雖未就上述共同正犯金起龍等人翻異之詞或相異 之供詞詳敍取捨之理由，略有微疵，但顯然於判決之結果並無影響，自不得執為第三 審上訴之合法理由。㈢、關於共同正犯金起龍、葛茂隆、姜哲生抗辯為警刑求，警訊 筆錄不實一節，原判決理由（第二段之㈢）已詳述上述抗辯「為任意卸責之詞，不足 採信」之論斷，核無違誤之處。乃上訴意旨第三點亦未具體指明上述論斷如何違背法 令，而徒憑己見，空言指摘原審採信不利上訴人之證詞，其採證違法，或未詳查刑求 之事實各云云，俱非合法之上訴理由。㈣、原判決事實欄認定上訴人與共同正犯金起 龍等人分持扣案之白朗寧手槍一支、子彈三顆及鋼管槍三支、霰彈三顆，連續多次犯 附表所列之強盜事實，並於理由欄（第二段之㈣）說明該鋼管槍及霰彈於蘇義雄等人 另案持以搶劫永安鐘錶公司時，曾射擊一發，按該槍、彈既可發射，自亦具殺傷力， 而均堪軍事用途等情，係藉蘇義雄另案曾射擊一發之事實，論敍其認定該鋼管槍及霰 彈為可供軍事用途之理由，並資以論斷上訴人等曾持用該槍行劫，自係「意圖供犯罪 之用，而『持有』軍用槍彈」，觸犯刑法第一百八十七條之罪名等情，既未認定上訴 人參與搶劫永安鐘錶公司，亦未認定另一支白朗寧手槍及子彈三顆為上訴人所有，上 訴意旨第四點曲解原判決意旨，任意指摘原判決理由不備、採證違法云云，顯非依據 卷內資料為之，難謂適法。綜上所述，上訴人此部分上訴非以原判決違背法令為理由 ，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人想像競合犯槍礮彈藥刀械管制條 例第八條第三項無故持有瓦斯槍罪、及同條例第十二條第三項無故持有刀械罪部分， 核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，想像競合之非法持有手槍重罪部分上 訴既不合法，自無從就該等輕罪部分併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條 規定，此輕罪部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴， 顯非適法，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 三十 日