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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四六二九號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　林賢宗律師 右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年四 月二十五日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第九四號，起訴案號：台灣台南 地方法院檢察署八十一年度偵字第九九五四號、第一○○九八號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於行為時係台南縣警察局麻豆分局六甲分駐所（下稱六 甲所）所長，為依據法令從事公務之人員，職司調查犯罪等違法行為之職務。民國八 十一年七月三日晚上十時許，上訴人率該所警員吳和智著便服外出肅竊查贓，路經台 南縣○○鄉○○村○○路○○○號曾昭榮、李佩郁夫妻經營之賭博性電動玩具店（天 王星遊藝場），有李佩郁及幫忙看店之陳信旭在場，賭客楊慶文坐在機台前，上訴人 認彼等有賭博嫌疑，即聯絡該警勤區警員曾金興（業經原判決論處罪刑確定）及警網 （其成員為六甲所姜勝琳、鳳林所徐志生、福山所梁俊雄、呂順火）到場協同處理， 當場查扣如原判決附表㈠所示之賭博性電玩機具十台，旋將上述電玩機具運回六甲所 處理。曾昭榮在外接到其妻李佩郁之電話通知，氣憤難抑，即趕到六甲所向上訴人質 問，聲稱：其轄區警員曾金興在端午節前向其索賄新台幣（下同）一萬元，其因經濟 不裕僅送五千元，該五千元係夾放於所購二包茶葉中之一包包裝紙中，於端午節當天 按曾金興之指示送至胡耀仁所經營之鞋店，由胡耀仁之妻胡陳麗燕代收，轉交曾金興 ，該所竟嫌所送賄款過少而仍前往其電玩店取締，使其不能生存，將向調查單位檢舉 該所員警索賄情事云云，上訴人聞言乃請曾昭榮上二樓所長室詢問，並請警員曾金興 上樓查問，曾金興因曾自胡陳麗燕處收受二包茶葉，乃未否認有收受茶葉二包之情事 （曾金興係在不知贈送者何人之情況下收受，且尚乏確切證據證明茶葉中夾有現金五 千元），上訴人擔心曾金興果真有索賄及收賄情事，如被曾昭榮檢舉，恐事態擴大， 不利於己（按警察機關對於員警違法犯紀行為有連坐處分規定，見「警察人員獎懲標 準表」），乃同意曾昭榮發還查扣電玩機具之要求，並示意勤區警員曾金興處理，上 訴人與曾金興二人明知查扣之賭博性電玩機具及機具內之賭資應依規定移送檢察官偵 辦，不得擅自發還業者，竟違背其職務，並共同基於圖利曾昭榮之犯意聯絡，由曾金 興制作僅查扣業者陳列（未營業）撲克及吃角子老虎各一台不實內容之「違反社會秩 序維護法案件現場紀錄」及「違警事件報告單」，足以生損害於司法之公正，且僅以 違反社會秩序維護法事件呈送麻豆分局，未依賭博罪嫌將曾昭榮夫妻移送法辦，並應 允將查扣之前述電玩機具除上開撲克及吃角子老虎各一台以外其餘之八台，連同機具 內之賭資共約一萬元發還曾昭榮。曾昭榮乃於翌日（四日）上午二時許，僱請方須顯 、洪福明二人運回如原判決附表㈡所示之賭博性電玩機具八台，並取回機具內之賭資 一萬元，曾金興與上訴人共同圖利曾昭榮九萬八千元等情。因將第一審判決關於上訴 人之部分撤銷，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接 圖利罪刑，固非無見。 惟查審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權詳加 調查，期能發見真實。苟與待證事實有重要關係，客觀上認為應行調查之證據，未依 法詳加調查，率爾判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。本件 原判決認定上訴人有其事實欄所載與曾金興共同圖利曾昭榮之犯行，於理由欄二、三 內，說明係以曾昭榮在檢察官偵查中供證當時在二樓上訴人辦公室內，上訴人告知曾 昭榮可將查扣賭博性電玩機具內之零錢取回，及上訴人在八十一年八月十九日檢察官 偵訊時，坦承曾金興制作筆錄時，伊在所內另一邊客廳等語，與證人方須顯、李佩郁 在檢察官偵查中證述情節相符，參以曾金興若非經上訴人之示意，豈敢隻手遮天，將 賭博性電玩機具八台連同其內賭資發還曾昭榮，為其主要之論據。然上訴人在八十一 年八月十九日檢察官偵查中，係供稱：「電玩及人帶回所裡後，我將全案交由曾金興 處理，並指示他檢查電玩內有無Ｉ、Ｃ板，曾金興撬開電玩檢查Ｉ、Ｃ板時，我沒注 意，他給曾昭榮作筆錄時，我在所內另一邊客廳處，筆錄內容我沒看到，曾金興也沒 告訴我只有兩台有Ｉ、Ｃ板，當時尚有值班警員黃丁文在場，到十二點後，換王雲弘 接班，我到一點時簽出督導巡查」、「（印章）不是我蓋的，據曾金興說是他自己打 開抽屜（葉巡佐的），拿我專蓋在勤務表上的章蓋的」（第六二八號他字卷第四十七 頁反面、第四十八頁），似無不利於己之供述，尚難予以割裂後斷章取義。而方須顯 於同日偵查中，乃供稱：「我抵達六甲所時，李佩郁已在場，我與曾昭榮到時，曾昭 榮叫他太太（李佩郁）回去，由他作筆錄，曾金興給曾昭榮作筆錄時，我與所長坐在 客廳喝茶，沒聽到筆錄內容，因離得較遠，所長何時離開，我不知道，因喝茶中有起 來走動，但搬電玩時，確定沒看到所長」，又對所問：「筆錄作完時，所長在何處﹖ 」答謂：「不知道，我不知筆錄何時作完，且我也不知所長何時離開」（同上卷第四 十九頁），而洪福明、方須顯二人在八十一年八月十三日檢察官偵查中，更一致明確 供述：可以確定搬電玩機具時，所長不在場（同上卷第二十八頁）。原審本次更審時 ，囑託台灣高雄地方法院訊問李佩郁供稱：「我丈夫約過兩小時才到分駐所，事情發 生後，我打電話通知我丈夫」、「我見到我丈夫與曾金興在講話，但講什麼我不知道 ，後來我丈夫叫我先回家」（原審上更㈡卷第一八九頁），似難證明曾金興制作曾昭 榮筆錄時，上訴人始終在場，進而認定有示意曾金興發還賭博性電玩機具及賭資之犯 行。又對於所謂上訴人發還之賭博性電玩機具內賭資之金額，曾昭榮在八十一年九月 十七日檢察官偵查中，原稱：「大概有三、四千元」，繼而改稱：「應該是有一萬多 元，但我沒有詳細算」（第一○○九八號偵查卷第五十二頁），八十二年三月四日檢 察官偵訊時，供稱：「約一萬元左右」，前後並不一致。再所謂曾金興若非經上訴人 之示意，豈敢隻手遮天，擅自發還云云之論斷，似屬臆測之詞，此項判斷，是否合於 一般經驗法則及論理法則﹖不無可疑。另卷附之六甲分駐所員警出入登記簿及巡邏簽 到簿（影本），係由該所員警洪惠男等人與上訴人就出入時間及巡邏先後，依序登載 （第一○○九八號偵查卷第一四五至一四九頁），非有具體事證，其憑信性自難任意 質疑。原判決並未具體說明其不足採信之理由，遽以其形式上所載出入分駐所情形與 實際情形不符為由，即不加採納，亦屬違背法令。本件實情如何﹖上訴人有無本件犯 行﹖抑僅為單純行政上之疏失﹖真相仍欠明瞭，原審並未依據本院迭次發回意旨，深 入調查勾稽，遽行判決，致原有瑕疵依然存在。上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚 非全無理由，應認原判決關於上訴人部分，仍有發回更審之原因。上訴人被訴縱放人 犯，原判決認屬不能證明，說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一 併予以發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 一 日