最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四六三三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十
五年六月十一日第二審判決〔八十五年度上訴字第五○八號，
起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十四年度偵字第一五三七三號（第一、二審判決均誤繕為一三五七三
號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○曾犯違反藥物藥商管理法之罪，經
原審法院於民國八十
年五月間判處
有期徒刑三年二月確定，於八十二年十一月三日執行完畢，不思悔改，
於八十四年七月上旬，與上訴人甲○○及業經判刑確定之陳長正、陳長日、陸水來、
高戰平，基於
犯意聯絡，由乙○○提供資金新台幣（下同）一百萬元，陳長正指揮，
陳長日為助手，高戰平負責把風及雜務，甲○○負責參與人員之聯絡事宜及與陸水來
共同提供車輛載運生產器材，在屏東縣牡丹鄉四林村蓮花農場對面山頂空屋，製造化
學合成麻醉藥品安非他命，
嗣於八十四年八月六日下午五時許，經警在上開空屋查獲
陳長正、陳長日、陸水來、高戰平及如原判決附表一所示之物，
旋於同日晚上十一時
許及
翌日上午，分別循線查獲如原判決附表二及附表三所示之物，並依序
逮捕乙○○
、甲○○
等情，因而維持第一審論處乙○○、甲○○共同非法製造化學合成麻醉藥品
罪刑（乙○○為
累犯）之判決，駁回其二人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠
假
釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之
宣告，
祇得為撤銷假釋之原因，不
適用累犯之規定
。乙○○於原審即具狀陳稱，渠前犯強盜罪被判處
無期徒刑，嗣因減刑且獲准假釋，
假釋期間再犯違反藥物藥商管理法之罪，被判處有期徒刑三年二月，撤銷假釋合併執
行，至八十三年七月三十日假釋出獄，現仍在假釋期間，應不構成累犯（見原審卷第
五十八頁正面及參見警卷第三十九頁），其所述倘若實在，與乙○○應否構成累犯，
有無刑法第四十七條之適用，至為攸關，且於量刑不能謂無關係，自有調查之必要，
原審對此疏未調查，致事實尚欠明瞭，遽行判決，其職權調查之能事，
顯有未盡。㈡
證據雖已調查，但其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審
判
期日調查之證據未予調查。原判決以承辦警員蔡英宏在第一審法院供證：「我們
訊
問被告沒有刑求逼供，我也沒有看見我的警員刑求他們」等語，即認定乙○○及陳長
正主張遭刑求
一節不足採信。惟陳長正係主張其在八十四年八月十四日之警訊筆錄遭
刑求，非出於自由意志（見偵卷第六十四頁），而第一審法院訊問
證人蔡英宏時，蔡
英宏並未對於八十四年八月十四日製作陳長正警訊筆錄時，有無刑求一節為說明（見
一審卷第二三七頁正面），原判決遽認並無刑求，亦有調查未盡之違背法令。㈢共同
正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪
構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議
為其犯罪構成要件，故須以嚴格之證據證明。查陳長正於警訊時供稱：「生產製造出
之安非他命所賣得來之利潤，我胞弟（
按指陳長日）可分到我全部的半數錢，另外要
分給現場把風之高戰平二十萬元，分給陸水來利潤三十萬元，剩餘的利潤則和胞弟（
指陳長日）平分」（見警卷第三頁反面）；另高戰平於警訊時亦供稱：「是於八十四
年七月二十幾號，在高雄市○○區○○路亞洲新城公園內，甲○○、陸水來、陳長正
、陳長日等人在公園內商談事情後，叫我幫忙的」（見警卷第十一頁反面）。陳長正
、高戰平之上開供述，如果實在，則原判決既認乙○○有出資之事實，何以未有利潤
之分派﹖乙○○有無參與謀議﹖原判決認定乙○○出資一百萬元，顯非以嚴格之證據
證明，
難謂適法。㈣第二審法院認定上訴人犯罪之事實，既與第一審所認定者不同，
即屬上訴有理由，應將第一審判決經上訴部分撤銷改判，不能仍予維持而駁回其上訴
。第一審判決認甲○○僅參與人員之聯絡事宜，原判決則認甲○○除參與人員之聯絡
事宜外，尚與陸水來負責提供車輛載運製造安非他命之生產器材。原判決所認定之事
實既與第一審判決不同，卻未將第一審判決關於甲○○部分撤銷改判，仍予維持，致
一、二審判決所認不同之事實併存，自與
程序法則有違。乙○○、甲○○
上訴意旨，
分別執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於其二人部分均有撤銷
發回更審
之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 一 日