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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四六三七號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月十日 第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察 署八十三年度少連偵字第一二八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○意圖供犯罪之用，未經許可，於民國八十一年間 ，在嘉義市北社尾三三五號住處，無故持有具殺傷力之可供軍用改造手槍二支、子彈 二十八顆。嗣因得知王川田係嘉義市王氏祭祀公業之委員，於八十一年初，出售該祭 祀公業坐落嘉義市○○○段之土地，懷有鉅款，乃萌歹念，以邀王川田投資其所籌設 之冠天下夜總會等藉口，欲向王川田索錢遭拒，心生不滿，竟萌報復加以殺害之犯意 ，於八十一年十一月二十日晚上十一時許，在上開住處，教唆蘇金興（另案判處死刑 ）執行殺害王川田之行動，將上開改造具殺傷力之可供軍用改造手槍二支、子彈二十 八發交予蘇金興使用。蘇金興乃邀集沈政忠（另案判處無期徒刑）、李俊徹（現役軍 人，經軍法機關判處有期徒刑十年）、李木同（通緝中）、少年蕭○文（另案由少年 法庭審理中）共謀殺害王川田，分配由李俊徹、李木同負責提供作案之交通工具，由 蕭○文竊取車牌變造後懸掛於作案用之小客車上，蘇金興則負責作案用之槍彈，謀議 既定，即分頭行事。諸事俱備後，於同年十一月二十二日下午三時許，李俊徹、李木 同駕駛向吳孜敦借得之○○－○○○○號小客車，前往嘉義市北社尾○○○號被告住 處前工寮，與蘇金興、沈政忠、蕭○文等人會合，蘇金興、沈政忠等人乃將竊得並經 變造之二面○○－○○○○號車牌懸掛在上開小客車上，以避人耳目，防止追查，旋 由李俊徹駕車，蘇金興携帶改造之手槍一支及意圖供自己犯罪之用可供軍用之子彈二 十一發坐於駕駛座旁，沈政忠携帶另一支改造手槍及意圖供自己犯罪之用可供軍用之 子彈七發坐在右後座，蕭○文坐在左後座，李木同則坐於後座中間，五人共同驅車前 往王川田住處，由蘇金興、沈政忠下車實施，其餘三人則在外把風，適王川田外出而 未獲，蘇金興即命李俊徹駕車在庄內找尋，同日下午十六時許，蘇金興發現王川田在 嘉義市北社尾四九三號對面涼棚內與人聊天，遂囑李俊徹停車，由蘇金興、沈政忠分 由涼棚二側進入開槍，李俊徹、李木同、蕭○文三人則在車上把風，汽車引擎未熄火 ，以便接運，蘇金興進入涼棚，目擊王川田坐在椅子上，即一言不發，持槍近距離對 準王川田頭部射擊二槍，沈政忠隨後進入亦朝王川田頭部射擊二槍，致王川田受有頭 頂骨部、頭枕骨左部、左外頸部、右肩胛部各有一處槍傷，蘇金興、沈政忠二人見已 得逞，即坐上在旁接運之小客車離去，並分別逃逸，王川田則因腦部槍彈貫通傷及肺 部，延至翌日凌晨四時四十五分許不治死亡。嗣蘇金興於八十二年二月六日在高速公 路三重交流道附近，將本件犯罪所用之八厘米改造手槍一支（含彈匣一個，管制編號 0000000000）、子彈六發交給案外人莊木全，於八十二年二月七日經台南 縣警察局永康分局查獲而扣案。另蘇金興將作案之另一支改造具殺傷力手槍及子彈於 八十二年五月初借予案外人蔡茂典，於八十二年五月二十八日經內政部警政署公路警 察局第四警察隊查獲而扣得該改造具殺傷力手槍一支（管制編號000000000 0）、子彈七發等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處被告教唆殺人罪刑，固非無 見。 惟查原判決既認定被告於八十一年間，在嘉義市北社尾○○○號住處，意圖供犯罪之 用，無故持有具殺傷力可供軍用改造手槍二支、子彈二十八顆，嗣另萌殺害王川田之 犯意，始於同年十一月二十日將上述槍、彈交付蘇金興並教唆持之槍殺王川田，其所 犯意圖供犯罪之用而持有軍用槍彈罪與教唆殺人二罪，似應併合處罰之（本院二十九 年上字第三三二九號判例參照），原判決竟認該二罪有牽連犯之適用，法則之適用， 顯有不當。次查蘇金興於另案所具上訴狀供述：「被告甲○○唆使手下經理蘇金興及 沈政忠，並提供作案槍枝供其等二人行兇」等語；沈政忠亦供稱：「要殺王川田之前 ，蘇金興有與我去被告甲○○家，被告好像向蘇金興說不然你們一起去，隔天蘇金興 就拿一支槍給我」云云（見上更㈠字第八十四號卷第五十頁反面），依上證據，被告 教唆殺害王川田之人，似有蘇金興、沈政忠二人，原判決僅認係蘇金興一人，殊與卷 存證據資料不符，實情如何，應予究明。末查原判決認定被告交付蘇金興具殺傷力可 供軍用之子彈計有二十八顆，經射擊四發，除扣案之十三顆子彈予以沒收外，另留有 十一顆子彈，因係違禁物，何以未宣告沒收，原審未加說明，已難謂洽。又依卷附驗 斷書及解剖紀錄（見相驗卷第三十七頁、第三十八頁），被害人王川田除頂骨部及枕 骨部各有二處槍傷外，頸後部亦有二處射入傷，似係遭射中六槍致死，又蘇金興行兇 後，交付莊木全保管之子彈係七發，事後莊木全射擊一發，復經蘇金興、莊木全供證 無訛（見警卷第六頁、第五十三頁），然原審卻認被害人遭蘇金興、沈政忠各射擊二 槍，及蘇金興僅交付莊木全子彈六發，亦與卷證資料不符。再則被告雖非親自着手殺 害王川田之人，但其提供槍、彈，指令蘇金興、沈政忠等人前往行兇，其間能否謂無 共同謀議，及行為分擔，而僅在造意唆使，饒有研求之餘地。被告上訴雖無足採，檢 察官上訴指摘原判決不當，則非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 七 日 ：