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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四六四六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　郭賢傳律師 右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月三十日第二審判 決（八十四年度上訴字第一三六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年 度偵字第四四八四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係財政部台北關稅局出口組驗貨股之驗貨員（最近任職 期間係自民國八十一年八月九日起至八十三年四月六日止），為依據法令從事公務之 人員，與飛梭空運公司駐中正機場負責出口貨物通關之關務員戴永輝（另案審理）感 情甚篤，甲○○因職務關係深知中正機場貨運站出口貨物中之高科技電子零件之價值 高而體積小，認為有機可乘，竟與戴永輝共同意圖為自己不法所有，並均基於概括之 犯意，自八十三年三月五日起至同年四月二日止，由甲○○根據或提供其職務上所掌 之台北關稅局出口貨物抽中應驗及派驗取驗單（以下稱派驗取驗單），作為其或戴某 行竊目標，所得贓款，再平分牟利，謀定後，首先推由戴某於附表編號１所載時地， 攜帶客觀上足以傷害人之身體之兇器小刀一支，夥同亦有犯意聯絡之三陽航空貨運公 司之職員林忠霖（另案審理），共同割開群翼科技股份有限公司（以下稱群翼公司） 所有託運之ＲＡＭ（記憶體）及不詳姓名者所有託運之ＣＰＵ（中央微處理機）之外 箱，而竊取ＲＡＭ五五○條及ＣＰＵ（四八六型）二四○個；繼由甲○○於附表編號 ２所載時地，竊取不詳姓名者所有託運之ＲＡＭ四百條，交由戴永輝銷售；續於八十 三年四月二日下午一至二時許，甲○○與戴永輝及同樣在報關行工作之同行曾南榮、 周建華等人在桃園縣中正路湘園餐廳餐敍後返回中正國際機場途中車上，甲○○仍基 於概括犯意，取出ＣＡ／８３／２９９／０１３７號派驗取驗單，交由戴永輝囑其前 往二十五號倉內竊取ＲＡＭ平分，嗣於二時許，戴某帶同該派驗取驗單，攜帶小刀一 支，自Ｄ３３儲存位割開禾塑企業有限公司所有託運之ＲＡＭ外箱，而竊取十三盒（ 五百條），返回飛梭空運公司欲將贓物售與藍坤田（另案審理）之際，為警當場查獲 。甲○○另於八十三年元月十九日負責出口貨物查驗工作，因鑫宏企業有限公司（以 下稱鑫宏公司）編號ＣＡ／８３／２８６／０１０４９號申報出口音響喇叭之報單（ 由駿鳴運通公司代理通關），雖抽中免驗，但負責放行之台北關稅局出口組關員蔡海 峰就該箱之重量、價格判斷，似含有喇叭箱之外殼，依規定要繳貨物稅，亦即需提出 貨物稅照，方可放行，乃以錯單處理，負責報關之余錦龍見狀即要求查驗，而分由甲 ○○查驗，余錦龍並於同日下午會同甲○○至機旁查驗該批貨物，由余錦龍以小刀割 開包裝紙，親見黑色之外箱，確認該音箱果有外殼，但因該貨業已打盤，余某乃央求 黃某幫忙通融，甲○○不予理會，嗣余錦龍在查驗另批貨物碰巧遇上黃某，甲○○趨 前詢之音響喇叭那批貨怎麼處理，余某回稱：「沒辦法要退運」云云，黃某認有機可 乘，即拉余某至旁，並比四根手指，向余某表示那樣即可放行，余某問其是否要四千 元（新台幣，下同），黃某即點頭示意，告之知道就好了，不要講，對於違背職務之 行為，要求賄賂，余錦龍乃將黃某此意告以其在駿鳴運通公司之上司蕭江河，蕭江河 再與其姊蕭碧瑩（負責該公司空運部運務）聯絡後即允其所求，余錦龍隨即將報單等 資料送與甲○○挑單放行，甲○○明知該批貨物內有外箱，與前述出口報單上之記載 不符，竟於其職務上所掌之出口報單公文書之正面登載「本貨經查內無含外箱」及反 面登載「ＯＰＥＮＡＮＤ ＶＥＲＩＦＥＤ ＡＳ ＰＥＲ ＡＴＴＡＣＨＥＤ Ｐ ＡＣＫＩＮＧ ＬＩＳＴ」等不實事項，並交付余錦龍憑以辦理出口而行使之，足以 生損害於財政部台北關稅局對於貨物出口管理之正確性，嗣經二日，黃某見余某，便 向其催討該四千元，余錦龍不得已先向綽號「阿三哥」之友人借四千元，將其中三千 元交由戴永輝轉交黃某收受，之後，再向駿鳴運通公司請領四千元等情，係以右揭竊 盜犯罪事實，業據共犯戴永輝、林忠霖於警訊、偵查及原審供述明確，又上訴人於八 十三年四月二日與證人戴永輝、曾南榮、周建華餐敍後，於返回中正機場途中將前述 ＣＡ／８３／２９９／０１３７號派驗取驗單自其口袋中取出交付戴永輝，且其二人 很小聲講話之事實，業據證人曾南榮於警訊及偵訊暨證人周建華於偵訊中證述屬實（ 見偵字第四四八四號偵查卷第十一頁背面、第一八五頁背面、第一八六頁），故戴永 輝所述上訴人交付其前述派驗取驗單之陳述，應屬真實，再上訴人於檢察官初次偵訊 時，亦供稱：我有單子拿給戴永輝，報關行於四月二日上午十時多交給我的，我拿起 來，吃完飯後，於桃園和機場中間的路邊交給戴永輝，我連錢拿給他，那單子包在裡 面，他沒向我收錢，我對他說這張報單上有比較有價值的東西，其他的我就不管了， 禮拜六貨太多，我叫他去找，沒叫他去偷，我只是拿給他看等語（見同上偵查卷第四 十八頁），顯示上訴人確有將前述派驗取驗單交付戴永輝，此外，復有前述ＣＡ／８ ３／２９９／０１３７號派驗取驗單影本、贓物領據各一份附卷（見偵字第四四七四 號偵查卷第二十七頁、第一一○頁）及被害人群翼公司陳報狀一份附卷（見偵字第四 四八四號偵查卷第二○八至二一七頁）可資佐證，上訴人此部分犯行，罪證明確。另 上訴人前揭收受賄賂及行使公務員登載不實文書之事實，業據證人余錦龍、戴永輝、 蕭碧瑩分別於調查局訊問及檢察官偵訊時證述在卷（見偵字第四四八四號偵查卷第七 六－七七、九四－九六、一三七－一三九之一、一五六－一五七背面、一七○頁背面 、第一七一頁及背面、第一七四頁及八十三年度偵字第九二七三號偵查卷第十一－十 七頁）。且戴永輝於原審仍結證：伊確曾於八十三年一月間，受余錦龍之託轉交三千 元給甲○○（見原審卷第九十頁正面），及證人余錦龍於原審仍結稱：伊在調查站及 偵查中所言均屬實在，上訴人確曾向伊索賄四千元，伊向友人借四千元，將其中三千 元委託戴永輝轉交上訴人收受各等語無誤（見原審卷第一○九頁背面）。而上訴人於 檢察官偵訊時，先則否認（前述貨物之）牛皮紙（箱）內有黑箱子，繼而於證人余錦 龍證稱確是音響之外箱（非保護用之箱子）後，即改稱那外箱是還未裝好的箱，是屬 半成品，並承認有黑色音箱外殼（見偵字第四四八四號偵查卷第一七三、一七四頁） 。另案外人鑫宏公司託運之前述貨物，係依其國外客戶 ＵＮＩＴＥＤ ＤＥＬＴＡ ＩＮＣ指定，將該公司之喇叭裝在其客戶所寄來之外箱內（此即屬成品）而運交客戶 等情，業據證人即鑫宏公司負責人蔡明芳證述在卷（見第一審卷第五一頁），是證人 余錦龍證稱該批貨物確有音箱（外箱），應屬實情。此外，並有鑫宏公司前述貨物之 ＣＡ／８３／２８６／０１０４９號出口報單正本一份在卷可查（見偵字第四四八四 號偵查卷第一四七頁）。上訴人前述違背職務收受賄賂及行使公務員登載不實文書犯 行，亦堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人與戴永輝常在一起，二人 交情良好，此經在中正機場擔任報關工作之曾南榮、周建華、林忠霖所證實；又鑫宏 公司託運之音響喇叭，其音箱既係案外人鑫宏公司之客戶特別自國外寄來，要求鑫宏 公司裝上喇叭寄回國外，負責報關之報關行當然不可能擅自將之拆下分離，變成半成 品，上訴人所辯可能係因業務上之過節，戴永輝懷恨在心，要陷害伊，才誣指伊共同 竊盗、收受賄款，偵查筆錄之記載有誤，及鑫宏公司出口之音箱係屬半成品，不用貨 物稅證云云，係屬卸責之詞。上訴人雖另辯稱貨物稅等費用，於成品外銷後，可申請 全額退稅，廠商及報關行不須花費額外費用及甘冒行賄危險透過上訴人以求通過云云 。然查前述稅費於產品外銷後固可申請退還，惟本件除涉及繳交貨物稅之問題外，最 主要者為臨時無從補辦貨物稅證，而該批貨物業已打盤，如欲拆盤退運尚須支付長榮 航空公司一萬多元之拆盤費等事實，業據證人余錦龍、蕭碧瑩陳述在卷，且以報關行 之立場對客戶亦難交待，是在上訴人提出以四千元之代價讓其通關，證人蕭碧瑩等當 會欣然同意，故上訴人前述辯解，亦不足採。又戴永輝既已證稱前述三千元賄款係由 其交付與上訴人，顯見證人余錦龍並未私自吞下或向公司詐騙該三千元賄款，故上訴 人辯稱可能是證人余錦龍自己吞下該筆款項云云，亦為卸責之詞，不足採信。至戴永 輝於原審雖供稱：當時余錦龍對伊說該三千元是他向上訴人借錢要還他的等語，然徵 之戴某於調查局即明白證稱：「我在幫小龍（指余錦龍）轉這筆錢（三千元）之初， 小龍並沒有告訴我是賄款，謊稱是欠甲○○的錢，但我仔細一想甲○○不會借錢給別 人，在我轉完錢後，再問小龍時，小龍才說了實話，我才知道小龍原來應轉交的賄款 是四千元」（見偵字第四四八四號偵查卷第七十六頁背面、第七十七頁），足見戴某 上開在原審之供詞顯與事實不符，亦難作為被告有利之認定，於理由內詳予指駁。查 上訴人於八十三年一月至案發羈押前，為財政部台北關稅局出口組驗貨股之驗貨員， 業據其陳述在卷，為依據法令從事公務之人員。其於執行出口貨物查驗時，明知前述 鑫宏公司貨物未具貨物稅證，依法不准出口，竟違背其職務，而向證人余錦龍要求賄 賂，並進而收取賄款，及於其職務上所掌之公文書上為不實事項之登載並交付證人余 錦龍，核其所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪及刑法 第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。其中前述公務員登載不 實文書及行使之事實，雖未經公訴人所起訴，惟此部分與違背職務收受賄賂罪部分有 方法結果之牽連關係，為起訴效力所及，自得併予審理。另其利用職務上持有派驗取 驗單之機會知悉中正機場貨運站出口貨物中之價值高而體積小之高科技電子零件所儲 放之位置，而與戴永輝共謀竊取之，其中於八十三年三月五日及同年四月二日由戴永 輝攜帶兇器小刀下手行竊之行為，係犯刑法第一百三十四條、第三百二十一條第一項 第三款之公務員利用職務上機會攜帶兇器竊盜罪，公訴意旨漏未注意共犯戴永輝攜帶 兇器小刀之事實，而認上訴人係犯同法第三百二十條第一項之罪，尚有未洽，惟其基 本事實同一，起訴法條應予變更；至於上訴人於同年三月十二日自行下手竊取電子零 件，因無證據證明其亦持有小刀，故其所為應係犯刑法第一百三十四條、第三百二十 條第一項之公務員利用職務上機會竊盜罪。其中上訴人就上開第一次（八十三年三月 五日）竊盜，與戴永輝、林忠霖之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（按上訴 人此次僅事前謀議，並未現場實施或分擔竊盜行為之一部，故不成立結夥三人以上竊 盜），其第二、三次竊盜，與戴永輝之間，互有犯意聯絡及行為分擔，亦應皆為共同 正犯，又其前後多次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而 為之，應依連續犯規定，論以較重之刑法第一百三十四條、第三百二十一條第一項第 三款之公務員利用職務上機會攜帶兇器竊盜一罪，並加重其刑。上訴人所犯行使公務 員登載不實文書罪與違背職務收受賄賂罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之違背 職務收受賄賂罪論斷。另所犯違背職務收受賄賂罪，其情節輕微，而其所得不法利益 三千元，在五萬元以下，應依貪污治罪條例第十一條第一項之規定減輕其刑。其所犯 上述二罪，犯意各別，行為互異，應分論並罰。因將第一審判決關於公務員利用職務 上機會竊盜罪部分撤銷，援引刑法第二十八條、第五十六條、第一百三十四條、第三 百二十一條第一項第三款，仍論上訴人以公務員利用職務上機會加重竊盜罪，審酌上 訴人犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月 ；另就違背職務收受賄賂罪部分，認第一審適用貪污治罪條例第二條（漏引）、第四 條第一項第五款、第九條（漏引）、第十一條第一項、第十六條、（贅引第十七條） 、刑法第十一條（漏引）、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條 第一項，並審酌上訴人一切犯罪情狀，量處有期徒刑五年六月，復依法宣告褫奪公權 五年，暨以上訴人所得三千元之賄款，應依貪污治罪條例第九條規定，諭知追繳沒收 之，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額（按上訴人所得係現款，無追徵價額問 題，此項諭知係贅文），或以其財產抵償之，為無不合，予以維持，駁回上訴人此部 分在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。卷查群翼公司陳報狀已陳明該公司確於八十 三年三月五日在中正機場貨運站被竊ＲＡＭ五五○條，而非五百條（見偵字第四四八 四號卷第二○九頁），另附表編號１所列被竊物品中之ＣＰＵ四八六型二四○顆，原 判決並非認定為群翼公司所失竊，而係認定為不詳姓名者所失竊，原判決並無認定事 實錯誤之情形可言。又上訴人竊取附表２所列之ＲＡＭ四百條，除為共犯戴永輝所供 述外，另經購買該項贓物之藍坤田供稱：確於八十三年三月十四日向戴永輝購買ＲＡ Ｍ四百條屬實，足見共犯戴永輝所述上訴人下手竊取附表２所列財物交由其銷贓等語 係屬實情，尚難謂此部分僅憑戴永輝不實之指證而入上訴人於罪。又按證據之證明力 由法院自由判斷之，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證， 就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。共犯戴永輝就上訴人共同竊 盜之事實，前後所供縱或有枝節上之差異，但其指述與上訴人共同竊盜之基本事實， 則無二致，另證人曾南榮於警訊中證稱：「我與甲○○、戴永輝、周建華等四人搭一 部車，由周建華開車，甲○○坐右前座，我與戴永輝坐在後座，於近機場時甲○○交 給戴永輝一張黃色派驗單……」，核與其嗣後在偵查中所供：「……車子快到中正機 場加油站時，甲○○拿出一張派驗取驗單，交給戴永輝，當時戴永輝駕車，甲○○坐 在他隔壁，他們私下在講些什麼我沒聽清楚」等語稍有不符，但因上訴人在偵查中已 承認確有交付派驗取驗單予戴永輝，故尚難以原審採信曾南榮、戴永輝所證由上訴人 交付派驗取驗單予戴永輝等語作為判決基礎，而指摘原判決採證違背證據法則。至上 訴人既已違背職務收受賄款三千元，則支付賄款之余錦龍究係向其服務之駿鳴運通公 司請領交際費四千元或五千元，並無碍上訴人違背職務收受賄賂罪之成立，原判決認 定上訴人犯罪之事實，已說明其所憑之證據，並說明對證據取捨之理由，並無違背法 令之情形存在。上訴意旨，仍執陳詞爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，漫加 指摘，非有理由，應予駁回。末查上訴人所犯竊盜罪部分雖屬刑事訴訟法第三百七十 六條第二款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依 本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 七 日 Ｄ 附 表： ┌───┬────┬────┬───┬────┬────┐ │編 號│犯案時間│犯罪地點│被害人│贓物數量│共犯姓名│ ├───┼────┼────┼───┼────┼────┤ │１ │八十三年│貨運站出│ │ＲＡＭ │甲○○ │ │ │三月五日│口倉１２│ │五五○條│戴永輝 │ │ │ │、１８號│ │ＣＰＵ │林忠霖 │ │ │ │倉。 │ │４８６型│ │ │ │ │ │ │二四○顆│ │ ├───┼────┼────┼───┼────┼────┤ │２ │八十三年│貨運站出│貨運站│ＲＡＭ │甲○○ │ │ │三月十二│口倉１９│ │四○○條│戴永輝 │ │ │日 │號倉內。│ │ │ │