最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四六五一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 王峻儀
律師
右
上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
八十四年十二月六日第二審判決（八十四年度上訴字第一七○四號，
起訴案號：台灣
嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四八二六、五○三九、五三七一號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件上訴人乙○○、甲○○
上訴意旨略稱：江志安與吳威龍在警訊時所供前後矛盾
，且有重大瑕疵，原審未調查其他
證據，以察其是否與事實相符，遽以江志安等之
自
白採為上訴人等犯罪之證據，已屬違背法令。謝銘松、湯嘉華、鄭耀欣等之證詞與江
志安之自白大不相同，原審僅以其三人為上訴人朋友即不採信，亦有可議。本案在陳
冠廷開槍前，上訴人二人從未見過槍，亦不知其有槍，林中家並非金來來Ｋ、Ｔ、Ｖ
酒店老闆，無權決定該酒店之頂讓價格，上訴人等不可能對林中家恐嚇等語。
惟查原判決依
共同被告江志安、吳威龍、陳明樑之自白，上訴人乙○○供稱：伊當時
確有頂下金來來Ｋ、Ｔ、Ｖ酒店之意，並與甲○○二人又
迭次坦承伊等確有於民國八
十三年四月十八日晚間與江志安、吳威龍、陳冠廷等人前往金來來酒店商議頂店，其
間陳冠廷確有持槍射擊
等情，且有內政部警政署刑事警察局八十三年十一月一日刑鑑
字第八六九四八號鑑驗
通知書、國防部八十三年一月二十四日（八三）崑峻字第○五
三二號函附卷、復有中共製槍彈00000000號手槍一枝及七點六二ＭＭ制式子
彈三顆
扣案等證據，資以認定江志安、吳威龍之自白無瑕疵而與事實相符，足可採為
上訴人二人犯罪之證據，因而維持第一審依想像競合（同時
持有手槍及子彈）及
牽連
犯（持手槍強制未遂）之規定從一重論處上訴人二人共同未經許可，無故持有手槍罪
刑之判決，並
駁回上訴人二人在原審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由。且
以上訴人乙○○所辯：陳冠廷突然拔出手槍，伊事先毫不知情，當時曾予制止，陳冠
廷向天花板及門外開空槍，更係事出突然。案發前一天晚上，伊未與江志安等人在好
彩頭Ｋ、Ｔ、Ｖ內共同謀議頂店之事。江志安、吳威龍警訊中之供詞，前後矛盾與事
實不符云云與甲○○辯稱：當天晚上八、九時許，江志安打電話託伊邀乙○○一同至
金來來酒店並談論頂店之事，伊不認識開槍之男子，見其連開四槍，心裡害怕，就獨
自離開等語，均
卸責飾詞，為不足採；湯嘉華、謝銘松、鄭耀欣之
證言，亦不足取；
江志安、吳威龍多次供稱，細節上略有歧異，但基本事實並無二致；亦難以乙○○有
阻止陳冠廷開槍即認其無本件
犯行，亦均在理由中指駁說明翔實。
綜上所述，上訴人
二人前開上訴意旨，全係就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使任意指摘，
自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，依
首揭說明，上訴人二人未經許可無
故持有手槍及子彈部分之上訴。違背
法律上之程式，應予駁回。至上訴人二人所犯刑
法第三百零四條第二項之強制未遂罪，
乃刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，
上訴人等所犯加重危險物品罪及未經許可無故持有手槍之重罪部分，其上訴為不合法
，本院既應從程序上
予以駁回，而無從為實體上之判決有如前述，則此強制未遂之輕
罪部分，自亦無從
適用
審判不可分之原則併為實體上審判。是關於強制未遂部分，既
經第二審判決，依刑事訴訟法第三百七十六條之規定，自亦不得上訴於第三審法院，
上訴人二人此部分上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日