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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四六六五號 　　上訴人　甲○○○ 右上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月 八日第二審判決（八十四年度上訴字第四一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察 署八十三年度偵字第六五五九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○○係國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）南泰 營業處芳成通訊處股長，負責保險業務招攬及收取保費工作，所收得之保費為其業務 上持有之物。竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，自民國八十一年間起，於 原判決附表一所示時間收取保戶林秀鳳等人繳交之保險費用後，未依期繳回公司，而 予以挪用侵占入己（即該附表一所載流用金額部分），或改由甲○○○所簽發如該附 表一所示之支票代繳保費。惟屆期均退票，原保險費亦予挪用侵占，總計侵占新台幣 （下同）一百七十三萬零六百二十三元（詳如該附表一所示）。上訴人為增加其招攬 業務績效，乃另行起意，並基於概括犯意，自八十一年三月二十五日起，於原判決附 表二所示之時間，未經被害人吳進雄等人之同意，盜刻吳進雄等人之印章，並於台南 市○○路○段○○○號國泰公司營業處內，偽填吳進雄等人之印文、署押，偽造如該 附表二所載種類之壽險要保書，持以行使向國泰公司要約，訂定人壽保險契約，足以 生損害於吳進雄等人（詳如該附表二所示）。又上訴人為繳付上揭不實保戶之保費， 意圖為自己不法之所有，基於偽造文書之概括犯意，於原判決附表三所示之時間，偽 造歐月香等人之印章，並在上揭國泰公司營業處內偽填歐月香等人之印章、署押，偽 造保單貸款借據，足以生損害於歐月香等人，復持以行使向國泰公司辦理貸款，使國 泰公司陷於錯誤，而交付詳如該附表三所示之款項予上訴人等情。因而撤銷第一審判 決，改判論處上訴人連續業務上侵占及連續行使偽造文書之罪刑，並定其應執行之刑 ，固非無見。 惟查科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其 判決當然違背法令；又業務上侵占罪之成立，係以其所侵占之他人所有物，係因執行 業務而持有為構成要件，若非因執行業務，而係基於其他委任關係持有他人之所有物 ，既非業務上所持有，縱令行為人有侵占情事，亦與業務上侵占罪之構成要件不合。 查告訴人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國壽公司）於八十三年六月一日之告訴狀 內陳稱：上訴人係其公司南泰營業處芳成通訊處股長，負責保險招攬，及⑴接受保戶 （即要保人，下同）申請書表轉送公司及轉交公司對保戶之通知書；⑵接受保戶對保 險事項之查詢及解答；⑶接受保戶之委託，將應交付保險費轉送公司等工作云云。且 告訴人國壽公司之代理人盧瑞陽，就上訴人侵占之經過等情形，於偵查中指稱：「收 取保險費，不在他（指上訴人）業務範圍」等語（見偵卷第一、四十四頁）。如果告 訴狀之記載及盧瑞陽之供述非虛，能否謂上訴人侵占保險費部分係屬業務上侵占﹖殊 堪研求。而原判決理由此部分所憑之證據，係以盧瑞陽於偵查中之指述為主要論據， 即與卷證資料不相適合。究上訴人在告訴人公司內之工作，收取保險費事，是否其業 務之範圍﹖原審並未依職權詳加調查明白，率行變更公訴人普通侵占之罪名，改依業 務侵占罪論處，非但有證據上理由矛盾之違法，且嫌職權調查之未盡。次查原判決附 表一末行保戶陳淑娟保險費七千四百二十四元部分，上訴人於第一審即具狀陳明其係 「為拼業績，用人頭保戶為之，保費則以自己之支票繳交保費，嗣後支票退票」云云 （見一審卷第三十六頁）；而原判決理由一之㈠稱：「保戶陳淑娟之保險費七千四百 二十四元，確係被告收取後，加以挪用，業經告訴人之代理人盧瑞陽指訴明確，復為 被告於第一審偵審中供認無訛，被告於原審始翻異前供，改稱陳淑娟係人頭戶，不足 採信」云云。惟卷查第一審檢察官先後於八十三年六月二十三日、七月十三日、八月 十六日、九月十六日、十月十九日五次訊問上訴人；第一審法院於八十三年十一月二 十九日、十二月二十二日、及八十四年一月十二日亦先後三次訊問上訴人，上訴人均 未曾供述收取陳淑娟交付之保險費，予以挪用，有訊問筆錄在卷足稽（見偵查卷第四 十四、五十至五十一、六十一、六十六、七十一頁；一審卷第十九、三十二、三十九 頁）。但上訴人於第一審即具狀陳明係為了拼業績，以人頭戶加保，自己簽發支票支 付保費，屆期支票退票云云，則有書狀在卷可稽（見一審卷第三十六頁），顯非於原 審始為主張，原判決理由論斷，已與卷內訴訟資料不符。何況告訴人公司之代理人盧 瑞陽在原審又曾謂「用支票繳保費，很難判定是否人頭保戶，但公司判定為挪用」； 「經向總公司調取上訴人所稱人頭戶之要保書，請傳各要保人，如果他們作證說：沒 有投保，我們願將人頭戶部分刪除」等語；（見原審卷第五十、五十一、五十三頁） ，此等陳述，係請求法院傳喚各投保人加以調查，乃原判決理由竟以謂為「指訴明確 」，亦與卷證不相適合，難謂無理由矛盾之違法。又原審已就上訴人主張人頭戶之各 投保人，傳喚到庭加以調查之結果，發見有李怡緯、史施水治、鄭順良、薛福祥、李 河順、黃金蘭、陳郭錦月、陳志強、黃淑芬等九人，確如上訴人所陳係其人頭戶，或 係保單號碼錯誤等情，已經證明彼等保費非上訴人所侵占，告訴人同意予以刪除，原 判決就該等部分，認上訴人被訴侵占犯行為不能證明，於理由謂因與科刑部分有連續 犯裁判上一罪關係不另為無罪諭知之說明。但關於陳淑娟部分，上訴人亦主張係人頭 戶，上訴人及告訴人公司，均請求應傳喚陳淑娟到庭查明真相，而原審亦認為有傳喚 調查之必要，並經多次傳喚，其中一次經合法送達，且有其戶籍謄本在卷可稽，似非 不能調查者，原審竟於多次傳喚不到，即不續行調查，就該部分率依告訴人公司之「 判定」，為前開卷證不符之論斷，認定上訴人有侵占該部分保費，顯有審理未盡之違 法，自屬難昭折服。再查檢察官就侵占、偽簽保險契約部分，係依刑法第三百三十五 條第一項、第二百十六條、第二百十條罪名起訴，認二罪間有方法結果之牽連關係， 縱令各人頭戶部分，不成立侵占罪，但偽造私文書部分，則不能恝置不問，原判決理 由就此却未加說明，亦有理由不備之違法。末查上訴人於原審曾具狀陳明關於薛歐金 邊之貸款部分，薛歐金邊負欠十一萬元保費未繳，係其簽發自己之支票墊付，薛歐金 邊同意委請上訴人貸款償付，係經同意後之行為，並非偽造等語置辯（見原審卷第四 十頁）；而原判決理由亦敍明「證人薛歐金邊事前雖曾委託上訴人代辦貸款」，此項 論斷，與上訴人所辯相符，依薛歐金邊在原審之供述：「我有投保，係上訴人來拉保 險，我有用保單，向公司借款二次，後來我退保，扣除借款後，將餘款還我，在收據 上發見利息偏高」等語（見原審卷第六十七頁），如果所述無訛，似係嫌利息過高而 已。該薛歐金邊既有投保及借款，上訴人主張簽發自己之支票為薛歐金邊繳交保費， 薛歐金邊所欠保費為十一萬元，借款九萬二千元，未逾欠費之範圍，上訴人於受委託 後，即刻為之，雖未通知薛歐金邊及與之商洽，究亦難謂未經授權為之。按偽造私文 書之成立，係無制作權人，擅自冒用他人名義制作私文書，足以生損害公眾及他人為 犯罪構成要件。此部分上訴人既經薛歐金邊委託為之，即難謂無制作權，與該罪之犯 罪構成要件不相適合，原判決未行細察併同論處上訴人行使偽造私文書之罪刑，有判 決適用法則不當之違法。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，應認原判決有發回更審之原因。 又關於業務侵占部分，因係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正 刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法 第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日