最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四七二三號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月十七日
第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一九七號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十三年度偵字第一一三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於
概括犯意，
意圖為自己
不法之所有，於下列時間、
地點，意圖供自己犯罪之用而
持有具殺傷力之手槍二枝（均係仿造○‧三八吋轉輪手
槍）、子彈二十五顆（○‧三八吋制式子彈十八顆，九ＭＭ制式子彈三顆，土造子彈
四顆）（另單純持有槍彈部分，業經台灣台南地方法院判處
有期徒刑六月確定，槍彈
均已
宣告沒收），而為下列
犯行：㈠於民國八十三年七月初某日十三時許，至台南市
小北夜市攤販中心第九十三號劉釧宗所經營之電動玩具店，趁劉釧宗不注意之際，以
不詳方式使電動機具上之記分發生不正常偏高，再向劉釧宗索取新台幣（下同）一萬
元之彩金，為劉釧宗所拒後，上訴人即將上衣掀開，露出插在腰際之手槍恐嚇，因旁
人報警，
乃心急自腰際拔出該手槍，以槍把敲打劉釧宗頭部腫脹逃離，而未遂。㈡於
八十三年七月二十二日二十二時許，持前開槍彈至台南縣○里鎮○○路○○○號「天
一育樂廣場」，以同上手法使電動機具呈不正常偏高記分，再藉詞玩樂所得積分欲兌
換現金，遭店內人員劉榮榔、陳有利、郭丁基、林尤秋敏四人拒絕，雙方發生爭執，
上訴人遂拔出手槍威嚇，
嗣劉榮榔欲趁隙脫逃之際為上訴人發覺，竟持槍朝劉榮榔腿
部射擊，幸子彈僅貫穿長褲而未傷及劉榮榔，致使該四人不能抗拒，上訴人乃強取陳
有利所有之白金滿天星勞力士手錶一只（價值三十萬元）、劉榮榔所有之大哥大行動
電話一具（價值二萬五千元）及店內現金三萬五千元。嗣於八十三年九月十一日二十
時許，在台南市○區○○路一段二九八號前，經警循線查獲上訴人，並扣得
上揭手槍
二支、子彈二十五顆
等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人意圖為自己不法
之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂罪刑（
累犯）；又意圖為自己不法之所有，
以強暴
致使不能抗拒而取他人之物罪刑（累犯），固非無見。
惟查原判決既認定上訴人於八十三年二月間在台中市○○路黑鬍子咖啡廳內，接受已
死亡之吳聲宏之寄託保管具殺傷力之手槍二枝（均係仿造○‧三八吋轉輪手槍）、子
彈二十五顆（○‧三八吋制式子彈十八顆、九ＭＭ制式子彈三顆、土造子彈四顆），
竟當場收受未經許可而無故持有，嗣於八十三年九月十一日下午八時左右，在台南市
○○路○段○○○號
為警查獲，並
扣押上開槍彈，該部分
旋經台灣台南地方法院於八
十三年十一月三十日以八十三年度易字第三八三○號判決論上訴人未經許可無故持有
可發射子彈具有殺傷力之仿造手槍罪（累犯），酌處有期徒刑六月，
扣案之上述槍、
彈均沒收確定在案（見第一審卷第十七頁－第二十頁）。上訴人旋另行起意，持上述
槍彈於八十三年七月初某日十三時許，至台南市小北夜市攤販中心第九十三號劉釧宗
經營之電動玩具店，向劉釧宗恐嚇索取一萬元彩金未遂，又於同年月二十二日二十二
時許，再持上述槍彈至台南縣○里鎮○○路○○○號「天一育樂廣場」，向店內人員
劉榮榔、陳有利、郭丁基、林尤秋敏強劫其財物，應無分別牽連觸犯刑法第一百八十
七條意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍彈罪之
適用（本院二十九年上字第一五二七
號
判例參照），原判決竟認與其所犯恐嚇取財未遂，與強盜二罪，分別具有方法、結
果之牽連關係，屬裁判上之一罪，法則之適用，
難謂允當。次查原判決係認定上訴人
僅強取陳有利所有之白金滿天星勞力士手錶一只、劉榮榔所有之大哥大行動電話一具
及店內現金三萬五千元，對於郭丁基、林尤秋敏等人，則未劫得任何財物，此部分原
審未論以強盜未遂罪，竟一併認係
既遂犯，亦有可議。又上訴人恐嚇取財未遂部分，
檢察官係以懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪提起公訴，原審雖有敍明係犯
恐嚇取財未遂，
而非強盜罪之理由，惟未說明係同一事實而為變更適用之法條，亦未
引用刑事訴訟法第三百條，稍見瑕疵。
上訴意旨，雖無足採，惟原判決既有上述可議
之處，應認仍有撤銷
發回更審之原因。至上訴人所犯恐嚇取財未遂罪部分，雖屬刑事
訴訟法第三百七十六條第六款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於
第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行
前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十二 日