最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四七五四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十七日第二審
更審判決（八十五年度上重更㈠字第三六號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八
十三年度偵字第二○四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○因懷疑友人即被害人陳益田向警方
密告其販賣安非他命，心生怨恨，欲加報復，於民國八十三年二月十三日下午，與已
依傷害罪判決確定之黃德全、李正山、洪明實、趙小平共同在桃園縣○○鄉○○○○
街○○號二樓毆打被害人致傷。在毆打過程中，被告見該處桌上有水果刀一把，
乃單
獨變更為殺人意思，持該水果刀猛刺被害人左胸部一刀，致其死亡
等情，撤銷第一審
判決，論處被告
殺人罪刑，固非無見。
惟查刑法上殺人罪，須有殺人之意思始能成立；倘行為人在行為之初，非有殺人意思
，而中途變更犯意為殺人者，則始初之行為，如合於其他犯罪成立要件，即應另論以
他罪，不能包涵於殺人罪中。本件被告原先與黃德全等人共同毆打被害人致傷，有無
殺人犯意，原判決未明確認定。如有殺人犯意，其後續持刀刺殺被害人死亡，固可認
為一個殺人行為之接續實施，成立一個殺人罪，不另成立他罪。是則，原判決事實欄
記載，被告懷疑被害人向警方密告其販賣安非他命、心生怨恨、欲加報復之
犯罪動機
，與理由內記載撤銷第一審判決之唯一理由，所謂：「原判決（指第一審判決）認被
告殺人之動機，係因被告懷疑被害人陳益田向警方密告其販賣安非他命，致遭警方查
獲，但查無被告甲○○有販賣安非他命而被警方查獲之案件，原判決認定事實，即有
未合」云云，即有矛盾，其
科刑時所
審酌之被告犯罪動機，亦無所據，否則，若初無
殺人犯意，被告在傷害行為實施中，見現場桌上有水果刀始起意殺人，則其傷害人之
身體與殺人二者為不同犯意，應分論併罰。從而，原判決認為被告前之共同傷害行為
，為殺人行為所吸收，不另論罪，則屬
適用法則不當，均屬違背法令。次查被告
矢口
否認有殺害被害人意思，而以伊與黃德全等共同圍毆被害人過程中，見桌上有水果刀
，恐為被害人持用，乃取之欲丟棄於屋外，不料被害人被人踢倒衝向伊，致被刺傷，
非伊
故意刺傷被害人。並稱被害人身高較伊高三點四公分許，如伊持刀猛刺被害人胸
部，其傷勢應由上而下，不可能如法醫師
鑑定由下往上云云，何以不足採，本院前次
發回時曾指明與
待證事實有關，應予調查審認，原審
恝置不理，亦有依法應於審判
期
日調查之
證據未予調查之違法。
上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，仍有
發回更
審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日