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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四七七五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　劉榮村律師 右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十日第 二審更審判決（八十三年度上重更㈠字第四二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢 察署八十年度偵字第四二二九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○未婚，對男童有異於常人之偏愛，其所喜愛男童常情不 自禁有過分親暱、狎弄之行為。自民國七十八年繼其父擔任嘉義縣民雄鄉頭橋工業區 嘉義纖維股份有限公司（下稱嘉義纖維公司）董事長後，因該公司員工鄭馬懿、盧淑 芬夫妻同在公司工廠工作，常携次子鄭傳誠（000年0月000日生）至工廠就近 照顧，上訴人乃於八十年二月間識得鄭童，即對鄭童產生悖於常情之關愛，除令鄭童 稱呼其為爸爸外，復屢以購玩具及遊玩為由，駕車載鄭童外出，且時有將鄭童帶回其 嘉義市○○路住宅同宿對之吸吮狎暱之行為，引起該公司員工側目。八十年六月間， 鄭馬懿夫婦見情況嚴重，又懍於上訴人為公司老闆，乃秘將鄭童帶往民雄鄉大崎村託 鄭童外祖父盧政義照顧，使上訴人無法接近，上訴人仍四處打探鄭童行蹤，曾三、四 次親往大崎村尋找未遇。同（八十）年九月，上訴人得悉鄭童已被送至民雄鄉山中村 托兒所就學，基於思念鄭童，乃於同年九月二十一日上午九時，先行駕駛其000－ 0000號雷諾自用小客車至該托兒所旁之廣濟宮前停放，再徒步至該托兒所內外四 周勘察環境，勘察走動時，曾為該托兒所老師許暖育發現，完畢返回公司後，再於同 （二十一）日上午十時三十分許，駕駛另輛000－0000號自用小客車（平常由 嘉義纖維公司總經理劉榮典駕駛，上訴人亦有鑰匙可駛用），先至公司附近之土地銀 行嘉義分行頭橋辦事處領款後，旋於當（二十一）日上午十時三十五分許，駛至上開 托兒所旁廣濟宮前停妥，徒步進入廣濟宮後面中庭遊樂場旁，未經鄭馬懿夫婦及該托 兒所老師之同意，趁老師未注意之際，將正在該遊樂場玩耍，年僅三歲餘之鄭童由側 門處招喚加以略走，以車載往不詳地點隱藏後再折回公司，使鄭童脫離家庭及老師之 監督，鄭童失蹤後，旋為老師許暖育、鄭秋美發現，四下尋查，先由鄭童玩伴鄭惟聲 口中得知鄭童被其開車之爸爸（指上訴人）帶走，繼由許暖育將當日上午所見可疑者 之服飾、體型、外貌告知前來之盧淑芬後，認係上訴人所為，同日中午，盧淑芬、盧 政義、許暖育、鄭秋美至嘉義纖維公司指認及質問上訴人，再三祈求上訴人儘速將鄭 童交還仍不為所動，並堅不承認，盧政義父女乃報警前來追查。上訴人見事成騎虎， 恐事跡敗露，遽另行起意，戕害鄭童之生命並予棄屍，期掩飾上開犯行，乃於八十年 九月二十五日零時後（此為解剖後推定死亡之時間）在某不詳地點，勒壓鄭傳誠頸部 致使窒息死亡，再將其屍體裝置在花格大皮箱內，丟棄於國道（中山）高速公司二百 九十一公里又一○○公尺北上車道外側草叢中，直至同年十月九日十一時許，為高速 公路新營工務段清潔工人王山海發現等情。因將第一審判決撤銷，改判論處上訴人略 誘未滿二十歲之男子脫離家庭罪刑及依牽連犯從一重論處殺人罪刑，並定應執行無期 徒刑，褫奪公權終身，固非無見。 惟查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又證物應示被告，令其辨認， 如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者， 亦應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十 五條第一項分別定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判所準用， 以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基 礎。從而採為判決論據之證據，是否己踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。本 件原判決採為認定上訴人犯罪所憑證據之國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫 院）、４、成附醫精神字第一八三五號函（發文字號：成大醫院醫事字第一六 六四、一八三五號）與證人盧政義（鄭傳誠之外祖父）在警訊及檢察官偵查中供述之 筆錄暨前交通部南區電信管理局八十年九月二十四日至同年十月三日打進000－0 000號電話之紀錄資料（原判決正本第五、十九、二十一頁），依原審八十五年五 月三日審判筆錄之記載，均未顯出於審判庭踐行法定調查程序，予上訴人得為適當辯 解之機會，遽為辯論終結，並採為判決之基礎，顯屬違背法令。㈡、證據之取捨及其 證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但其所為之判斷，仍應受證據法則 之支配，苟不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。原判決於事 實欄內認定上訴人性格上對男童有異於常人之偏愛，與所喜愛之男童相處時，常情不 自禁表現出過分親暱、狎弄之行為等情。於理由欄一－㈡內，引述成大醫院、４、 成附醫精神字第一八三五號函（發文字號：成大醫院醫事字第一六六四、一八三 五號），以該醫院鑑定報告因資料不足而未予判定，無法排除上訴人對於鄭傳誠有不 正常之偏愛云云，為認定上開事實所憑之依據，進而以此間接事實，為推定上訴人有 本件犯行存在論據之一。然第一審囑託成大醫院鑑定結果，其出具之精神鑑定報告書 已說明係依據上訴人及其母、姐、劉榮典、張莉娜、盧淑芬、方克毅醫師、李麗雲等 人提供之資料，暨鑑定當時所發見者，以之為綜合判斷，認上訴人自幼即非常愛護動 物，長大亦以種花養鳥自娛，對書法金石亦頗有鑽研，十分疼愛小孩，對外甥、合夥 輪胎生意股東之子、嘉義纖維公司員工子女如總經理劉榮典、會計張莉娜之子女等， 均寵愛有加，但未聞對各該小孩有何變態行徑，八十年九月二十一日案發前後，上訴 人之精神穩定，未發現有妄想、幻覺等精神症狀，無足夠證據顯示上訴人對鄭傳誠有 變態行徑，不足證明上訴人有戀童症或性虐待症。並由鑑定人即醫師葉寶專、葉宗烈 及主任陳永成具名（第一審卷第二宗第一○○至一○二頁），似已就上訴人個人經歷 資料、身體、腦波、心理測量、精神檢查等加以綜合判斷。至該醫院上開第一八三五 號函又述：「鑑定報告以資料不足而未予判定，但無法排除戀童之傾向」，但得否執 為不利於上訴人認定之憑據﹖此項判斷，是否合乎證據法則﹖非無疑義。況該函復謂 ：「王員（上訴人）鑑定當時之腦波雖呈現輕微異常現象，但精神狀態仍清楚一如常 人，無精神病態，且過去無腦病或腦傷病史，無器質性腦症狀史，無重大精神病史， 案發前後亦無精神耗弱跡象，因此，本案排除王員在案發時有器質性腦症候群或精神 分裂病之判斷，常然亦排除高醫所述因器質性腦症候群或精神分裂症所引起之『性侵 犯兒童』之可能」（原審上更㈠卷第九十四及九十四－一頁）。上訴人在原審之選任 辯護人曾具狀表示上開第一八三五號函並非由原鑑定之醫師葉寶專主稿，因葉醫師業 已他調，故該函有辭不達意，用辭不當情形（原審上更㈠卷第二一○頁）。實情如何 ﹖自有再加調查究明之必要。㈢、採為訴訟上證明之證據，必須於通常一般人均不致 有所懷疑，得確信其內容為真實者，始得據以為認定被告有罪事實所憑之證據，倘若 未達此一程度，仍有合理之懷疑存在時，事實審法院對此合理之懷疑，又未能敍述其 得心證之理由，復未能說明何以毋庸除去該項合理之懷疑者，即不能遽採為有罪判決 之論據。本院前次發回意旨，業已指出卷附之電話紀錄資料顯示，嘉義纖維公司第0 000000號電話，曾於八十年九月二十六日上午八時二十五分五十秒至八時二十 六分十七秒，發話至第0000000號盧淑芬住宅電話（偵查卷第二宗第三十七頁 ），而第0000000號上訴人叔父王家柏所經營之電氣行電話，於同（二十六） 日上午八時二十四分四十七秒至八時二十六分八秒，亦發話至上開嘉義纖維公司第0 000000號電話（同上卷宗第五十六頁），此二通電話何以有十八秒時間上之重 疊﹖關乎卷附電話紀錄內容之真實性，故應予以查明。原審更審時，向前交通部嘉義 電信局（已改制為中華電信公司）函查結果，據該局函復：第0000000號電話 （屬頭橋交換局）與第0000000號電話（屬中央交換局）部分通話時間重疊， 原因有二種，一為租裝「話中插接」特別業務，並於其撥出與他號電話通話時撥入通 話中之發話方，一為各發話方之電話分屬不同交換局，由於時間設定之誤差，以致造 成通話紀錄上通話時間之重疊等語。經查上列二號電話，迄無租裝「三方通話」及「 話中插接」等特別業務（原審上更㈠卷第五十二頁）。亦即已排除第一種租裝特別業 務功能所致之可能性，而屬誤差之原因，從而卷附電話通話紀錄上所列載之通話時間 內容，其真實性已有合理之懷疑，能否以該紀錄上所載分秒之時間，採為判斷上訴人 犯罪之證據﹖尚非無研酌之餘地。原審就上開疑慮未予除去前，仍於判決理由欄一－ ㈧內，採為論斷上訴人犯行之憑據，自難認為適法。而原判決理由欄一－㈧－⑵內， 所謂（八十年）九月二十六日上午「八時四十九分二十八秒」，有一通電話打進00 00000號，重覆播放孩童要找媽媽聲音，歷時一分二十秒，於「八時二十六分八 秒」結束，依上開電話紀錄資料查出該通電話，係0000000號電話打出云云， 與起訴書有相同時間倒退之違誤，此部分理由之敍述自屬違背論理法則。另原判決理 由欄一－㈧－⑶及⑸內，雖敍明八十年十月一日上午打進0000000號之四通電 話，由上開卷附之電話紀錄資料查明均係由0000000號（原判決正本誤植為二 二二二九六號）電話打出，而該電話係上訴人住宅一樓店面王家柏（上訴人之叔父） 經營電器行之電話，上訴人使用該電話輕而易舉，因認上開四通佯裝恐嚇勒贖及播放 小孩聲音之電話，均係上訴人主導無疑等語。然據證人即優美通訊防盜公司負責人曹 榮清供證：上訴人之三姐夫黃鐵雄於八十一年十月間，委託伊至王家柏經營之電氣行 測試電話，伊從室外接線盒接上電話線，即可通話，所打電話，與室內電話打出去之 紀錄一樣，現在電信工程有外包，外包人員穿便服，未如電信人員穿制服（原審上重 訴卷第二宗第四至六頁），前交通部嘉義電信局、、嘉營二字第五三九三號 函，亦說明：由某特定用戶專用電話之戶外入線箱（出線箱），私自插接電話機，其 所撥打之電話，在電信局之通話紀錄上，發話號碼即為該特定用戶之電話號碼（原審 上更一卷第五十二頁）。上訴人主張係他人故意在上開電器行外騎樓上私接線路所為 乙節，其可能性如何﹖亦有一併加以釐清之必要。㈣、審理事實之法院，對於被告有 利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權詳加調查，期能發見真實。凡與待證事 實有重要關係，客觀上認為應行調查之證據，均應依法加以調查，對於被告主張有利 之證據，倘不予採納者，亦應於判決內敍明其不足採信之理由，否則即有應於審判期 日調查之證據未予調查及判決理由不備之違背法令。本院前次發回意旨，曾逐一列舉 證人鄭秋美、許暖育、林天肆、張興宗、鄭火生等人，對所謂事先看見可疑歹徒之時 間，與鄭傳誠失蹤之時間，彼此前後供述互有齟齬，此與本件犯行是否上訴人所為， 至有關係，有查明確認之必要。上訴人在原審更審時之選任辯護人，於八十四年十月 三十日亦具狀詳加指出上開證人供述之證言與鄭惟聲之指證有其瑕疵而無採證價值之 理由（原審上更㈠卷第一六三頁反面至一六五頁反面）；八十四年十一月二十日具狀 ，對告訴人盧淑芬及證人盧政義、許暖育、鄭秋美、黃宗平分別在警訊及檢察官偵查 中供證所謂上訴人駛用之雷諾自用小客車後車箱內發現暗花格大皮箱乙節，如何供述 不符，且與一股掩藏犯罪證據猶恐不及之經驗法則相違，提出為有利於上訴人之主張 （原審上更㈠卷第一八一、一八二頁）；另針對檢察官偵查中扣押之錄音帶（偵查卷 第一五四頁，外放），第一審勘驗之錄音帶（第一審卷第二宗第十一頁），告訴人鄭 馬懿夫婦於八十四年十一月三十日提出之錄音帶（原審上更㈠卷第一九三頁），亦先 後於八十五年二月二十四日及同年五月三日具狀提出質疑，主張各該錄音帶之來源如 何﹖每捲錄音帶之聲音、段落是否相同﹖有無經過剪接、插錄、覆錄﹖檢察官於八十 一年一月六日播放勘驗與第一審八十一年七月八日播放勘驗及原審更審前囑託法務部 調查局鑑定結果暨原審更審時囑託憲兵司令部刑事支援中心所作鑑定，何以有殊多歧 異﹖有究明之必要，並聲請原審將迭次扣押之所有錄音帶悉再送請專門機構鑑定其內 容是否同一（原審上更㈠卷第二○六頁反面至第二○八頁、第二三七至二四○頁）。 原審對上開與待證事實有重要關係之事項，並未依職權詳加查究，對上訴人及其選任 辯護人主張有利之上開證據，復未於判決內具體說明毋庸調查與不予採納之理由，致 事實真相猶欠明瞭，要難謂無違誤。上訴意旨，指摘原決判不當，非無理由，應認仍 有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 四 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 鄭 三 源 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 八 日