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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四七八五號 　　上訴人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年八月二十九 日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第一一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署八十一年度偵字第二○八二八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱被告甲○○係高雄縣永安鄉公所建設課技土，負責辦理該 公所工程招標手續及開標業務，於民國八十一年六月間，該公所發包「保寧社區排水 溝改善工程」競標者眾，永安鄉民戴文良、林逸仁、葉協𥐥等三人為圖使有意承做工 程之廠商獲取圍標利益，乃於工程完成領標單後，由林逸仁、葉協𥐥邀集廠商，取得 有意承做該工程廠商蘇綋銘承諾支付參與陪標廠商每家陪標費新台幣（下同）八千元 ，領圖費二千五百元及給付八十萬元圍標費之協商利益，惟當時以「六六營造股份有 限公司」（下稱六六營造公司）名義參與投寄標函之蘇忠誠拒絕協調退讓，戴文良、 林逸仁、葉協𥐥等三人因恐居間協商結果破裂，於明知該「六六營造公司」標函並無 作任何記號，無法依規定判為無效，遂於八十一年六月二十六日上午十時許開標前， 由林逸仁、葉協𥐥攔阻蘇忠誠於永安鄉公所大門口，致使蘇忠誠無法進入標場開標， 以佯將給予好處為餌，騙取蘇忠誠所帶之「六六營造公司」及負責人印鑑章，取得職 司該工程審標及保管廠商標函之甲○○及在場參與開標廠商同意，加蓋印鑑章於「六 六營造公司」標封上，繼由甲○○作不實之審標，判該標封之廠商六六營造公司喪失 投標資格，以完成不實之開標作業，將該不實事項登錄於職務上應制作之開標紀錄表 上，而順利造就由蘇綋銘以低於底價四萬元之八百五十六萬元標價，標得該工程，圖 利於蘇綋銘，致生損害於蘇忠誠參與競標該工程之權益及該鄉公所辦理該工程開標正 確性等情。因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，固非無見。 惟查㈠證人蘇英隆於第一審審理時證稱：於當日上午十時許打電話給被告，約談了不 到十分鐘，被告亦供稱：與蘇英隆談了五、六分鐘（見第一審卷第七十三、七十四頁 背面）。但依永安鄉公所開標紀錄表所載，保寧社區排水改善工程之開標時間為八十 一年六月二十六日十時（見高雄縣調查站卷第四十七頁），如果無訛，證人蘇英隆於 當日上午十時打電話至永安鄉公所時，被告已在開標會場，不可能接到蘇英隆之電話 ，亦不可能與之交談五、六分鐘。實情如何？原判決未經詳予調查，遽採取證人蘇英 隆之證言為裁判之基礎，自與證據法則有違。㈡原判決在理由內謂依第一審勘驗被告 在永安鄉公所之辦公桌相關位置所繪現場圖，第三人站在櫃台前即可取得被告辦公桌 上之物，並採信林逸仁所供在櫃台外翻找被告桌上之標封，而偷蓋上六六營造公司之 印章云云。但該勘驗筆錄僅記載被告座位前之櫃台寬約四十公分，所繪之現場圖又無 記載人在櫃台前可取得被告桌上之物，原判決理由內謂第三人站在櫃台前即可取得被 告辦公桌上之物，顯失依據。究竟該櫃台有多高？且被告辦公桌之高度及距櫃台之距 離為何？林逸仁之身高多少？是否在櫃台外確能伸手取得被告辦公桌上之物？此與認 定林逸仁之證言是否可採信，至有關係，原判決未予釐清，遽行判決，尚嫌速斷而難 昭折服。㈢依證人林逸仁、蘇忠誠於偵審中之證言，林逸仁等人係於開標前數分鐘始 在永安鄉公所前從蘇忠誠處取得「六六營造公司」及負責人印鑑章及郵寄掛號回執， 在此之前，不論被告或林逸仁等人，均無從知悉「六六營造公司」標函之掛號號碼， 即無可能在八封標函中判斷何者係六六營造公司所寄，被告當不可能預先在該公司之 標函上作記號，以使之失效。原判決於理由謂苟被告與林逸仁等人有犯意聯絡，則由 被告逕行在其保管之系爭標封上作上記號即可達使生投標無效之效果，實無必要捨簡 就繁，而由林逸仁等以攔阻、強迫方式向蘇忠誠取得印章加蓋必要，故林逸仁於開標 前十分鐘，利用被告接聽電話空隙以蓋章作記號使成廢標，純係林某個人突發之行為 ，不能推定被告與之共犯云云（見原判決第七行至十一行），顯與論理法則有違。㈣ 原判決理由謂投寄至永安鄉公所之標函，均由被告一人保管，前揭標函寄至鄉公所並 交被告保管之初，原均無任何記號或蓋上印章，但被告於開標當日將所有標函拿到二 樓時，即發現其中一標函（即六六營造廠）遭蓋印章作記號等事實，經被告於調查中 供承無訛，則該遭蓋印章作記號之標函乃係被告保管標函期間所發生，而非可歸責於 投標廠商，本應依規定立刻書寫書面報告，或口頭告知長官暫停開標，交有關人員查 明責任；而被告並未如此作為，僅於開標程序時，向課長、鄉長報告說有一標函發生 蓋章作記號，並依規定宣佈該標函廢標，但以被告並非在有充足之時間下，經深思熟 慮下始隱瞞實際經過，實係事出突然，倉促之間稍有遲疑，未有適當反應，尚難因此 推定被告有圖利他人之犯罪故意云云。惟查標函不得有任何記號，乃判斷有效標或廢 標之最先決要件，被告並非初任此一開標工作，當能瞭然於胸，但僅於開標程序時， 向課長、鄉長報告說有一標函發生蓋章作記號，竟隱瞞實際經過，並依規定宣佈該標 函廢標，被告此一故意之行為，能否認為因事出突然，時間倉促，未作適當反應，不 能認被告之行為有圖利他人之犯罪故意，並非無疑。且原判決亦認定被告發現標函於 其保管期間，發現標函被蓋章造成廢標，而非可歸責於投標廠商，依規定即不能開標 ，應立刻書寫書面報告，或口頭告知長官暫停開標，交有關人員查明責任等情，而此 一情形似應記載於開標記錄上，使無法決標之事實有其憑據。但被告竟於開標紀錄上 隱瞞實際情形，而記載「乙標封上加註廠商名稱、負責人姓名無效」（見高雄縣調查 站卷第四十七頁），此一記載即與事實不符，能否認被告之行為無登載不實之故意， 非無審酌之餘地。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 四 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十四 日