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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四八○二號 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　　　　　　　丙○○○ 　　　　　　　　乙 ○ ○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　張 迺 良律師 右上訴人等因侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年五月廿二日第 二審更審判決（八十四年度上更㈧字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署 七十二年度偵字第一二○二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審判決改判，論處上訴人甲○○、丙○○○、乙○○共同連續意 圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，對於侵占股金新台幣（下 同）一百萬元，空白支票以及乙○○簽發支票交予鄭清義、盧盛隆調現部分，犯罪不 能證明，惟起訴認與已判處罪刑部分有連續關係，在裁判上為一罪，不另為無罪之諭 知，固非無見。 惟查：㈠上訴人等於七十三年四月十日具狀聲請命告訴人公司提出六十八、六十九、 七十、七十一各年度之帳冊與傳票憑證等十項。經第一審法院訊問告訴人公司代表人 盧盛源稱：「六十八、六十九、七十、七十一年總分類帳、應付帳款、分類帳、明細 帳、實用明細帳、傳票憑證、薪資印領清冊、支票存根、乙種存摺、現金備忘記錄， 現在是否存放公司﹖」據答：「六十九年一月至七十年三月放於甲○○處，其他在公 司」。「那些帳簿下次可以帶來」。告訴人複代理人盧林翠華在第一審法院就被告等 要求其將所有資料整理齊全，要請會計師核對。答稱「可以」（見一審卷㈠第七十七 、七十八、一二五頁正面第七行以次、一七八頁正面倒數第一、二、三行，卷㈡第五 十八頁背面倒數第二、三行）。原判決竟謂：「至於被告等指摘告訴人松偉企業股份 有限公司故意不提出全部帳冊與憑證，以供法院查證……自不得僅因法官要求告訴人 代表人盧盛源帶來帳簿等情遽予推定全部帳冊均在盧盛源處……」（見原判決第二十 頁末行以次），不無與卷內資料不符。㈡原判決理由又謂：「又據被告等另抗辯稱： 松偉公司六十九年存貨額九百四十七萬六千七百六十七元，七十年度存貨額一千六百 十七萬二千三百六十四元，且該公司自六十九年至七十一年之員工薪資支出，此有員 工薪資印領清冊支出可稽，更可證明短期借款之必要性與正當性」、「又告訴人公司 因外貿押匯之需要，在銀行須有定期存款五百二十一萬五千四百三十元供押匯之用（ 見總分類帳）、「株式會社與告訴人會帳後所立之同意書內載尚有應收款五百三十萬 元未收，上開部分曾會計師未予列入查核，如將此等資料列入一併查核，更可證明告 訴人公司確有短期借款以應付支出之必要……證人曾新闖證稱：松偉群公司六十九年 度及七十年度之存貨額，六十九年至七十一年之員工薪資支出暨應收款五百三十萬元 未入帳，雖未列入查核，均與鑑定之結果不生影響等語（二十一面第四行以次）」。 但曾新闖竟又供稱：「有資金才有存貨。存貨是公司拿錢去買的，關係公司資金之流 用」、「員工印領薪資跟公司資金之流用，應是有關」（見原審上更㈧卷㈠第七十八 頁背面第四行以次）。查存貨與薪資既關係公司資金之流用，應收款似亦同，何以得 謂與告訴人公司是否缺乏流動資金，而由上訴人等為公司舉債調轉及上訴人有無侵占 等與鑑定結果毫無關係﹖原判決不無理由前後矛盾及不備之違法。且原判決就上開事 項未詳調查，遽行判決，亦嫌速斷。㈢原判決理由又稱：「況證人陳狀元……結證稱 ：約四年前邀民間互助會，丙○○○稱其嫂（按即告訴人之妻盧林翠華）要參加一會 ……」。另在附表二編號９中，林錦貸款為四十萬元（見原判決第二十頁末行以次、 第六面第八、九、十行），「而證人曾新闖亦到庭證稱：「……依我經驗查核，被告 是涉嫌侵占，如我鑑定報告所載」等語（十面六、七行）。「再查被告甲○○等人於 民國七十九年十一月七日於台灣高等法院台南分院七十九年上更四字第六十七號卷第 一四四至二九一頁松偉群短期借款借還明細表及其證明書係本案於七十二年九月二十 四日提出告訴，開始偵查，審判七年二個月後才提出……且借款真的用在公司，為什 麼要在告訴人提起本件告訴七年多後，才補提這些資料（十七面倒數第七行以次）。 但與⑴陳狀元在檢察官偵查中稱：「她說她嫂子沒支票，並說她嫂子要把這錢借給公 司」，於第一審法院審理中稱：「丙○○○……盧林錦參加互助會……」。上訴人等 在上訴理由狀中稱：「……該借款當時尚未籌還盧林錦，而盧林錦向陳狀元標得會款 ……借主盧林錦因親兄、嫂敍明公司財務狀況無法立即償還……故由公司簽發……支 票九紙……借主再給會主陳狀元作會主陳狀元作餘款（死會）會款憑證」（見偵查卷 第四十二頁背面第七、八行，一審卷㈠第十七頁背面第九行，上訴字卷第二十頁背面 第七行以次）。其嫂為盧林錦並非盧林翠華。告訴人提出之短期借款明細表中記載： 「向林錦借入四十萬元，六十九年九月廿二日清償二十萬元，尚結欠二十萬元」（見 上更㈥字卷第一○一頁）。⑵曾新闖在原審稱：「依我經驗被告是否涉及侵占如我鑑 定報告所載（見上更八號卷一第七八頁背面倒數第二、三行）並非認有侵占。⑶上訴 人等如原判決附表所示之借款資料，自始即已存在，並均由告訴人掌管之中，亦非上 訴人於七十九年十一月七日始行提出，已據告訴人在告訴狀中敍述綦詳，並有上訴人 等提出之貸款、用途及償還明細表附卷可稽（見偵查卷一至十五頁，上更㈡卷第一二 三至一二五頁），其借款明細表早已存在，亦均與卷內資料有所不符。㈣依據告訴人 提出之告訴人公司之一銀存款明細表中記載：「七十年九月十八日應付票款，翠蘭借 付冠晟三十萬、宏奇三十萬合計六十萬」，同日轉帳傳票中記載：「會計科目：應付 票款。摘要：付冠晟七十年七月三十一日貨款三十一萬五千元。付宏奇七十年七月三 十一日貨款三十萬元，合計六十一萬五千元」。上訴人等在上訴理由狀中稱：「…… 面額六十萬元支票一張，向一銀旗山分行抵押由私人名義借六十萬元，轉給冠晟及宏 奇二公司，另向公司一銀乙存三七七○號帳戶提領二萬元，支付冠晟貨款一萬五千元 ，合符三一五○○○元，餘五、○○○元為運費」。第一商業銀行旗山分行八十五年 四月十一日一旗字第六十九號覆原審函：「本分行支存戶松偉群股份有限公司七十年 九月十八日第七三七二四號面額六十萬元之支票一張，係該公司提供給丙○○○向本 分行借款之押票」、「七十年九月十八日該支票以代收轉帳存入丙○○○之活期儲蓄 存款四三四帳號，七十年九月十九日丙○○○之借款六十萬元，已到期，辦理轉期（ 六個月），至七十一年三月十八日止」（見偵查卷第四十八、四十九頁，上訴字卷第 二十三頁正面第九行以次，上更㈧字卷㈠第一四七頁）。告訴人在陳述意見狀中稱： 「且七月十五日當天之總分類帳亦無該借款或支付貨款之記載，足見證人陳朝龍所稱 ：七十年七月十五日收到貨款……顯為謊言」（見上更六卷第一八九頁正面第三行以 次），已明顯記明系爭支票係給付貨款所用。原判決對此有利上訴人之證據未說明不 採之理由，亦嫌理由不備。上訴意旨指摘原判決為違法，非無理由，應認有發回更審 之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟 法施行法前，原得上訴第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第 一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十五 日