最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四八二三號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害兵役案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月五日第二審判
決（八十四年度上訴字第六一五八號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年
度偵字第八三一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時
，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略以：
上訴人之二哥離家不知去向，二嫂亦離家出走，留下年僅四歲及一歲之幼女，上訴人
之母為維持生計，每日早出晚歸工作，無非想多賺些錢，上訴人為分擔母親之操勞，
免家庭收入減少，故收到常備兵徵集令未按時入營，但亦於五日內前往報到，且原判
決未
審酌上訴人是否
過失犯，復未依刑法第五十九條減刑，依第七十四條
宣告緩刑，
均有違法云云。惟查：原判決以上訴人之
犯行，
業據其
坦承不諱，且有上訴人簽收之
台灣省桃園縣八十四年陸軍第一七三○梯次常備兵徵集令，訪查時間民國八十四年六
月十三日「桃園縣桃園市未按時報到入營役男訪查記錄」附卷
可稽，因而維持第一審
法院論處上訴人以
意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日罪刑
之判決，駁回其在原審之上訴，已說明其所憑之
證據及認定之理由，從形式上觀察，
並無違背法令之情形。按上訴人應入營之時間為八十四年五月十六日，但因其
迄未入
營，故於八十四年六月十三日在桃園市公所兵役課接受調查而製作未按時報到入營役
男訪查記錄，且上訴人於審理時亦供稱：未於八十四年五月十六日報到，是想在八十
四年年底前去報到（見一審卷第九頁正面、原審卷第二二頁正面），故上訴人所謂已
於入營時間之五日內報到服兵役，係上訴本院時始主張，與卷內資料不符，以本院為
法律審，在本院主張新事實，自
難謂為適法之第三審上訴理由。又上訴人所犯妨害兵
役罪係
故意而非過失犯。至於原判決是否依刑法第五十九條
酌減其刑，或依第七十四
條宣告緩刑，係
事實審法院裁量權之行使，自不得因未酌減其刑或未宣告緩刑，任指
為原判決違法。上訴意旨未依卷內資料具體指摘原判決認定其犯罪，究有如何不適用
法則或如何適用不當，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上
駁回上訴，上訴人請求宣告緩刑
一節，即無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十六 日