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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四八三四號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十一月二日第二 審判決（八十四年度上訴字第二三七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十 四年度偵字第四二一五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決附表一所示各次竊盜犯行，均係同案被 告李文和個人所為，上訴人並未參與，迭據上訴人與李文和在警訊及偵審中供述一致 ，原判決不予採信，仍認上訴人與李文和共犯該附表一編號５、６兩次竊盜犯行，不 惟有違證據法則，復有違背刑事訴訟法第二條應對被告有利及不利之情形一律注意之 規定。㈡原判決認定上訴人與李文和於民國八十四年二月二十六日上午十一時許，竊 取劉國忠所有ＢＷ－四八二九號（上訴理由狀誤植為ＢＷ－四八二五號）自用小客車 車牌0面。然李文和於原審即供明，其竊得上開車牌後，始至台中火車站搭載上訴人 。雖上訴人與李文和就二人於八十四年二月二十六日見面之時間所供不一，但亦無確 切之人證及物證足資證明上訴人參與共同行竊上開車牌，罪嫌究屬不足。況上訴人於 八十四年二月二十六日當天，先至台中市○○○路○○○號十一樓友人李晟全住處， 並於上午十時許致電在南部之李文和，約定上午十一時許在台中火車站見面，足證上 訴人確於是日上午十一時許始至台中火車站，此項事證，原審未予調查，顯有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決另認定上訴人與李文和於八十四年二 月二十六日中午十二時許，竊取被害人李錦祥所有硬幣及金戒指，然李文和亦迭次供 明其係利用上訴人至檳榔攤買檳榔時，獨自一人行竊，上訴人並不知情，而李文和行 竊硬幣及金戒指時，上訴人則向王德文買檳榔，原審未傳訊王德文，亦有應於審判期 日調查之證據而未予調查之違背法令，請撤銷原判決發回更審云云。惟查，原判決依 憑共同被告李文和自警訊即供明竊取原判決附表一編號５所示被害人電域股份有限公 司所有，由其職員劉國忠使用之汽車車牌兩面，編號６所示李錦祥所有硬幣、金戒指 ，及於八十四年二月二十六日下午二時三十分許，李文和進入台中縣○○鎮○○路○ 段○○○○○○○號無人居住房屋三樓頂，欲找尋目標下手行竊，為葉景文報警查獲 止，均係李文和自台中火車站搭載上訴人至大甲鎮途中所發生之竊盜案，且上訴人於 被查獲前，站於前○○○鎮○○路○段○○○○○○○號房屋一樓前馬路上，與業已 進入該屋樓上意欲行竊之李文和比手畫腳，被發現後，上訴人迅即將李文和所駕駛之 贓車車門上鎖，旋分頭欲逃逸等情，亦迭據目擊證人葉景文、葉春福於警訊或偵審中 供證不移，復有贓物領據二份在卷及原判決附表二所示之竊盜工具（李文和所有）扣 案等證據，資以認定上訴人共犯刑法第三百二十一條第一項第二款第三款之加重竊盜 罪。多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應 依連續犯論以情節較重之原判決附表一編號６之一罪，並加重其刑。上訴人與李文和 就該附表一編號５、６所示兩次加重竊盜犯行，互有犯意聯絡，行為分擔，應論以共 同正犯。上訴人於八十二年間犯竊盜罪，經最高法院判處有期徒刑四月確定，於八十 三年十二月二十二日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表一份在卷足據，五年內再犯本 件之罪，為累犯，應遞加其刑。又上訴人曾犯竊盜罪多次，其最後一次甫於八十三年 十二月二十二日執行完畢，即再犯本件連續加重竊盜罪，顯有犯罪習慣，因認第一審 判決論上訴人以共同連續携帶兇器毀越安全設備竊盜（為累犯）罪，處有期徒刑壹年 ，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作叁年，為無不合，予以維持，駁回上訴人在 第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人矢口否認共犯連續加 重竊盜罪，辯稱：伊與李文和說好至苗栗縣後龍鎮遊玩，不知李文和行竊之事，伊被 警查獲時，係擬進入餐廳用餐，並未行竊，為卸責之詞，不足採取，在理由內詳予指 駁。從形式上觀察，並無上訴意旨所指摘違背法令之情形。按事實之認定，證據之取 捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難 指為違法。原判決認定上訴人共犯連續加重竊盜罪，已詳敍其憑據及取捨證據之理由 ，核與證據法則尚無違背，亦無違反刑事訴訟法第二條之規定，上訴意旨，再為事實 上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又原判決已就上訴人與李文和供述不一之情 形，詳述如何不足採為有利上訴人之理由，亦無違證據法則。至八十四年二月二十六 日上午十時許，李晟全住處縱與李文和通電話，亦無以證明係上訴人與李文和通話， 又上訴人縱有向王德文購買檳榔之事實，亦無從反證上訴人未與李文和共同竊取李錦 祥財物之事實，原審未傳訊李晟全、王德文為無益之調查，亦難指為違法。綜上所述 ，上訴意旨所指原判決違背法令，顯與法律規定得提起第三審上訴之違法情形不相適 合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係修正後刑事訴訟法第三百七十六 條第二款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於 法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併 此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十六 日