最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四八五三號
上訴人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年
十一月十四日第二審判決（八十四年度上訴字第五一九九號，
起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第六六二六號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之
指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決依據上訴人甲○○坦承犯罪，共犯吳逸烽（已判處罪
刑確定）、練向書（
另案由第一審少年法庭處理）等之供述，相
互情節相符，以及被害人陳建誠之指訴，台北市立和平醫院之診
斷書、照片，
暨上訴人夥同多人以拳頭粗、三公尺長木棍，毆打
被害人頭部，於倒地後仍繼續毆打，致被害人頭部之頂骨被打凹
陷性骨折、顱內出血、額葉硬腦膜外及硬腦膜下血腫
等情，認定
上訴人有殺人犯意，雖未發生死亡之結果，仍應成立殺人未遂罪
，應依刑法第二百七十一條第二項第一項論處，並依同法第二十
六條前段減輕其刑，又其行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年
，有其身分證之
年籍資料可憑，應依同法第十八條第二項之規定
遞減其刑。上訴人與少年吳○烽、練○書、林○威、劉○志（後
二人少年法庭另案處理）等之間，有
犯意聯絡、
行為分擔均為共
同
正犯，應依刑法第二十八條論處，因而撤銷第一審之不當判決
，改判論上訴人以共同殺人未遂罪，並
審酌上訴人之品行、年齡
、犯罪情節、犯罪後態度、事後與被害人成立民事上
和解等一切
情狀，從輕量處
有期徒刑二年六月，而以上訴人否認犯罪及辯解
為無可取；數人以木棍毆打一人頭部，於倒地後仍繼續毆打，亦
無主張成立
正當防衛之可言。而上訴人已
自白參與犯罪，與共犯
吳逸烽為相符之供述，則
證人陳慧真係上訴人之女友，證述上訴
人未參與毆打，與卷證不符，自為迴護之詞。共犯之一林○威係
最後到案，第一審少年法庭同一法官，依少年管訓事件處理，認
其觸犯傷害之罪，
予以裁定保護管束處分；原判決之事實認定仍
不受其拘束，逐一予以指駁說明。
上訴意旨置原判決明確論斷說
明於不顧，仍執前詞否認犯罪，漫指原判決採證違法，謂係陳建
誠持刀，泛言幫助而已，為單純之事實上爭執，並泛詞指摘原判
決對其在原審之辯解，未採信證人陳慧真之
證言為違法云云。並
未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決究有何判決不
適用法則或
如何適用法則不當，全憑己見，對原判決認事採證職權之合法行
使，任意指摘，殊不足據以辨認原判決已具備違法之形式，自非
適法之第三審
上訴理由，揆之
首揭說明，應認其上訴違背
法律上
之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 林 文 豐
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十六 日
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