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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四八八一號 　　上 訴 人　乙○○ 　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月二十六日 第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察 署八十一年度偵字第七五七七、八○六○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審之判決，依共同連續侵占公有器材及共同連續行使偽造公文書 兩罪，按牽連犯從一重處斷，改判論處上訴人乙○○依據法令從事公務之人員共同連 續侵占公有器材罪刑，上訴人甲○○與依據法令從事公務之人員共同連續侵占公有器 材罪刑，並分別將偽造之印文及部分領料單宣告沒收，及將未追回之鋼管諭知連帶追 繳發還被害人中國石油股份有限公司（以下簡稱中油公司）高雄煉油總廠大林廠，如 全部或一部無法追繳時應追徵其價額或以其財產抵償之，固非無見。 惟查㈠原判決附表㈠所示次序第十號領料單，提領之鋼管數量為三百公尺，並非三百 八十公尺；次序第十二號領料單，提領之鋼管直徑為十吋，並非八吋；次序第十三號 領料單，提領之鋼管直徑為六吋，並非八吋；次序第十七號領料單，並無偽造之「楊 深泉」、「長途所陳士賢」印文；次序第十八號領料單，偽造之印文，除「蕭荷恩行 政專用」外，其餘為「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心行政 專用」一枚、「楊深泉」二枚、「長途所陳士賢」一枚，並非「行政院國軍退除役官 兵輔導委員會行政專用」一枚，分別有各該領料單影本附卷可稽（見八○六○號偵查 卷五十八頁、六十至六十三頁），原判決關於上開部分，其主文之記載及事實之認定 ，均與卷存證據不符，難謂無理由矛盾之違法。㈡原判決附表㈠所示次序第十至十三 號、十七、十八號領料單共為六張，原判決予以宣告沒收，主文及理由皆記載為五張 ，自有違誤。又上開領料單既已沒收，則其上偽造之印文，業因領料單之沒收而包括 在內，原判決重為沒收之諭知，亦屬違法。㈢原判決認定上訴人乙○○係侵占公有器 材，乃理由內却載其於八十年十一月初，既已知悉甲○○已非高雄勞務中心領料臨時 工，仍任由繼續領料，其有參與盜賣之情，自非子虛云云（見原判決第九頁第七、八 行）；原判決事實欄記載於八十年十一月中旬，共同謀議侵占乙○○保管之鋼管販賣 者，為上訴人甲○○與梁善勤二人（見原判決第三頁第四至八行），與理由內認定係 上訴人等與梁善勤三人共同謀議（見原判決第六頁理由二之㈠），不相適合；原判決 理由認定上訴人等偽造原判決附表㈠所示次序第一至九號、十四至十六號領料單冲帳 ，係犯行使偽造公文書罪，然事實欄却記載係行使偽造私文書（見原判決第五頁第九 行）；原判決事實欄記載上訴人乙○○、甲○○與梁善勤等三人，於銷贓阻焊鋼管後 ，朋分贓款，除扣除正吉吊車貨運公司之車資及由甲○○按次支付不法利得新台幣（ 下同）二萬九千元給金志勇外，餘款依約定由乙○○分得二分之一，餘由楊、梁二人 均分。係認定由甲○○按次給付金志勇二萬九千元贓款，然理由引用之證據即金志勇 在高雄市調查處之供述為「……另外梁善勤為了要求我不要將盜賣鋼管之事張揚出去 ，曾先後五次，共交給我二萬九千元（其中兩次七千元，八千元，四千元，三千元各 一次）」（見八○六○號偵查卷十一頁），亦不相適合，殊屬判決理由矛盾。㈣原判 決事實欄記載由甲○○至高雄縣路竹鄉市場邊之刻印攤，偽刻系爭印章，而對該代為 刻印之人是否知情偽造，並未明白認定，致偽造印章是否與刻印之人為共犯，抑係利 用不知情之人犯罪，為間接正犯，無從為判斷，亦有可議。㈤刑法第二百十八條第一 項所稱之公印或公印文，係專指表示公務機關或公務員資格之印信而言，即俗稱大印 與小官章及其印文。上訴人等偽造之印章與印文，何者為公印、公印文，何者為普通 印章、印文，原判決未予明白認定，已有未合，而「行政院國軍退除役官兵輔導委員 會高雄榮民技術勞務中心行政專用」、「蕭荷恩行政專用」、「長途所陳士賢」等印 章、印文，如僅供領料使用，能否認係表示公務機關或公務員資格之印信，為公印、 公印文，亦堪研求。㈥證人即中油公司高雄煉油總廠工程處監工張清男於高雄市調查 處證述工程領料作業流程稱：「承包商於提出領料單之同時，並提出該領料單之物品 放行證一式四份，由於承包商雇用車輛載運材料之容量有限，故常有一張領料單需配 有數張物品放行證之情形，如同前述之領料單之審核情（形）一樣，承包商於物品放 行證上填註材料名稱、規範、單位、數量、憑證號碼、工程路段代號、用印後，連同 領料單向施工所申請，經審查無誤即予編號，並於製表審核核定欄用印押日期，再核 對數張物品放行證之總數量與領料單填註之數量相符無誤，即交二、三、四聯給承包 商。但施工所留下第一聯。承包商於領料後憑施工所核准之物品放行證之二、三聯交 給警衛室保警，點驗所載之材料與物品放行證內所載者是否名稱、規格、數量相符， 每一車次均需一式二、三聯之物品放行證給警衛室保警，比對施工所正、副主管之印 鑑章是否與本廠維護課所給予之施工所正、副主管之印鑑相符，如一切無訛，保警於 留存該物品放行證之二、三聯後放行車輛，該車次之物品載至工地後，即通知施工所 人員點驗無誤後，即將該物品放行證第四聯交回施工所，並自行影印以為日後對帳之 用。」（見八○六○號偵查卷一五八頁正背面），準此，高松包管場警衛室應留存有 領取系爭鋼管時之放行證，因關係其上偽造之印文是否應宣告沒收，原審未予調取， 遽認放行證已滅失，尚嫌速斷。㈦原判決事實欄記載上訴人乙○○於八十一年一月二 十一日將原判決附表㈠所示次序十四、十五、十六號，於八十一年二月二十八日將次 序七、八號，於八十一年三月三日將次序一、二、三、四、五、六、九號，共十二張 偽造之領料單上之「材料部分」欄中之「發料」項下蓋用其私章後，提交大林廠材料 課輸入電腦登帳，期能掩飾不法，經張清男於八十一年三月七日，發現高雄煉油總廠 之電腦資料顯示該十二張領料單中，有九張記錄與施工所登記簿記載不符，再於同年 月九日，與賈泰立前往高松包管場調取該九張領料單，旋即發現領料單上之高雄勞務 中心、中心主任及陳士賢、楊深泉等印章均屬偽造。準此，自係表示上開十二張領料 單中有三張之記錄與施工所登記簿記載相符。然原判決理由內已說明施工所並未領取 原判決附表㈠所示已提領之鋼管，則何以該三張領料單之記錄，會與施工所登記簿記 載相符，殊屬疑竇，原審未予查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以 上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至 原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十六 日