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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四九一三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　吳永茂律師 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四 年十二月十四日第二審判決（八十四年度上訴字第一九八一號，起訴案號：台灣台南 地方法院檢察署八十四年度營偵字第六八○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：㈠、承辦本案之警員未當場查獲上訴人販賣化學合成麻醉藥品安非他命，其在上訴 人住宅，除查扣供上訴人自己吸食之安非他命二小包外（吸用安非他命部分，業經判 刑確定），亦未查獲販賣時所使用之物品如磅秤及塑膠袋等物，縱同案被告莊文儒供 稱於民國八十四年三月三十日，曾以新台幣（下同）一千元向上訴人買安非他命一小 包，則其於三個月後即同年六月六日被警查獲時所吸用之安非他命，顯非購自上訴人 。原判決竟認上訴人出賣安非他命予莊文儒，不獨缺乏證據，且與卷內資料不符，而 有證據上之理由矛盾。㈡、同案被告莊文儒在警局雖供稱：伊吸用之安非他命，係購 自上訴人云云。但在檢察官偵查中則供稱：「有交給他（指上訴人）一千元，但他不 要，推來推去就去吃飯，以這錢付帳」。原判決竟以莊文儒有瑕疵之陳述，為認定上 訴人犯罪之證據，於法顯屬有違。㈢、按販賣安非他命，須有以營利為目的，始克當 之。退一步言之，縱認上訴人有販賣安非他命予莊文儒，惟上訴人係以每包一千元之 代價，向綽號「殺鷄」者不詳姓名人購進安非他命，以同一價格轉賣予莊文儒，自無 營利之目的，原判決竟維持第一審論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴，其適用法則即有不當。㈣、上訴人及莊文儒雖於警訊 時，供承以一千元買賣安非他命一小包，但上訴人及莊文儒，係在刑求下所為之供述 ，原審對於刑求一節未予調查，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之 違法等語。然查原判決認定上訴人於八十四年三月三十日下午四時許，在國道高速公 路麻豆交流道旁中國石油公司加油站，以每一小包一千元之價格，非法出賣安非他命 一小包給莊文儒等事實，已說明其所憑之證據及其認定之理由。且莊文儒在警局供稱 ：伊所吸用之安非他命，「係向一位綽號『阿水』之男子（指上所人），以呼叫器0 00000000號聯絡購買」。在檢察官初次訊問時仍稱：「約於八十四年三月三 十日，在麻豆交流道下去之加油站，向他（指上訴人）拿，我給他一千元他給我一小 包（安非他命），我只拿一次」（見警局卷第六頁、偵查卷第七頁）。上訴人亦自稱 ：「我有呼叫器，號碼是000000000」。「是於八十四年三月三十日下午四 時左右，我接莊文儒扣我呼叫器，並約定在麻豆交流道下中油公司加油站，我就持一 小包安非他命至該加油站交予莊文儒，並向其收取一千元」。「我綽號『金水』」等 語（見警局卷第二頁反面、第三頁、原審卷第三○頁）。上訴人之自白既與莊文儒之 供述相符，原判決採為認定上訴人犯罪之證據，難謂有違背經驗法則或論理法則，又 何能漫指原判決認定事實不憑證據及與卷內資料不符，而有證據上之理由矛盾。次按 證據之取捨，法院有自由判斷之權。莊文儒在警局及檢察官初次訊問時之供述，既與 上訴人之自白相符，已如前述，原審因認確實可信，予以採取；並以莊文儒嗣後翻異 前供改稱：伊雖給一千元與上訴人，但為上訴人拒絕收受，乃改作兩人吃飯費用云云 。原審認係迴護之詞，不能為上訴人有利之證據，予以捨棄不採，並於原判決內詳予 說明其取捨之理由，自難猶謂其採證於法有違。再按非法販賣安非他命，固須以營利 為目的，方構成非法販賣化學合成麻醉藥品之罪，惟此所謂之「以營利為目的」，係 指有營利之意圖而言，至於是否得利，則非所問。莊文儒供稱：上訴人係「經人介紹 而認識，在閒聊時他曾告訴我：若有需要安非他命，可向其購買」（見警卷第六頁） 。苟上訴人無營利之意圖，其向莊文儒招攬買受安非他命之顧客所為何事﹖顯難徒憑 上訴人自稱係以販入之原價轉賣安非他命予莊文儒，即謂其無營利之意圖。從而原判 決維持第一審論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二 審之上訴，並無適用法則不當之可言。復查上訴人及莊文儒在偵審中均未稱其在警局 之陳述，係遭刑求所致，有偵審筆錄為憑，本院係法律審，上訴人於上訴本院時，方 稱其等在警訊時曾遭刑求，並漫指原審未予調查，自非依據卷內訴訟資料，執以指摘 而上訴第三審之合法理由。綜上所述，上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合，是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十七 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十四 日