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最高法院刑事判決　　　　　　八十五年度台上字第四九二九號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人等因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八 十五年七月二十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第五 八○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第 一三六五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○結識案外人陳○櫻，認其為 乾姐。被告因車禍腳部受傷，陳○櫻於民國八十四年一月十日留 被告住在其子許○陽之位於新竹市○○路○段○○○巷○弄○號 一樓家中養傷；許○陽有一年僅二歲女兒許○婷（000年0月 0日生），被告竟趁告訴人謝○美騎機車送其夫許○陽上班，家 中無成年人之際，脫下許○婷之尿布，欲將生殖器插入許童之陰 道內姦淫，因許童過於年幼，致僅將其外陰部擦傷流血，未能插 入而作罷。告訴人返家後，見其女哭泣不已，為之更換尿布時， 發現其女下體流血，在垃圾桶內發現有沾染血跡之衛生紙，獲悉 其女被姦淫之事實。初隱忍不言，自行購藥敷治，於同年月二十 四日將情告以其夫許○陽，於同月二十六日偕女至台灣省立新竹 醫院檢查後訴請偵辦等情，因而撤銷第一審判決，改判論處被告 姦淫未滿十四歲之女子未遂之罪刑，固非無見。 惟查第三審發回更審所為之指示，不論屬於實體法或程序法上之 有關事項，或第二審之職權所未逮事項，第二審法院均應受其拘 束，始符合三級三審制之立法本旨。本院第二次發回更審意旨有 二：㈠原審論處被告之罪刑，係以被告在新竹市警察局第一分局 刑事組之警訊筆錄及該組偵查員譚鐵鈞之證言為論據；及說明被 告在南寮派出所初供時謂將生殖器插入許○婷陰道內進出有十三 分鐘之久，並射精一小部分進入許童體內，與台灣省立新竹醫院 為檢查之醫師李茂宏證述「男性生殖器插入小女孩陰道內，處女 膜會被裂，而許童之處女膜，却完整未破」不符，為不足採之理 由。然新竹市警察局第一分局刑事組之複訊筆錄所記載之南寮派 出所之供述實在，因酒醉釀成大錯，先後二次警訊筆錄，既無差 異，證人譚鐵鈞僅證述「他（指被告）有承認，他很配合」而已 ，原審就內容毫無軒輊之二次警訊筆錄，摒棄前者，而採信後者 ，非但理由矛盾，且與證據法則有違。㈡被告主張於八十四年一 月十日住進告訴人家中之翌（十一）日，彼夫妻即向之借款新台 幣（下同）四十萬元，被告告以借款事，需與妻洽商。同年月十 二日偕同告訴人夫妻，至中壢市找被告之妻商量，嗣為此借款事 ，雙方發生爭吵，被告攔計程車返家，於同年月十三日告訴人夫 妻帶同二女（另一長女名許○茹）至被告家中拜訪，晚間一同吃 飯、飲酒及至ＫＴＶ店唱歌作樂，同月十五日復在陳○櫻家中聚 餐，苟十二日被告確有被訴之犯行，豈有事後與告訴人多次同飲 酒、唱歌之理，明指被告之主張，與待證事實至有關係，原審不 依被告之請求而為調查，有審理未盡之違法。更審後，原審仍置 本院法律上及事實上指示於不顧，猶執意以被告於新竹市警察局 第一分局之供述為論據（見原判決理由一之㈡），就被告主張告 訴人有向之借款情事，謂質諸告訴人夫妻否認有向被告借款情事 ，被告主張借款，與被告有無犯行，無必然關係為由，而為與本 院發回更審意旨㈡不相一致之論斷，並執意不為調查（見原判決 理由二後段），自有可議。次查刑法第二百二十一條第二項姦淫 未滿十四歲之女子罪，係以被害人為未滿十四歲之心智未臻成熟 之少女，尚無同意與男性性交之能力，雖與之姦淫男子，並無同 條第一項之強暴、脅迫等行為，或係經其同意後為之，或與之姦 淫，並不違背其本意，法律為保護幼女及維護善良風俗，應論以 同條第一項之強姦罪，即學說上所稱之「準強姦」。本件原判決 認定被害人係甫滿二歲，尚包着尿布之女嬰，根本無意思能力及 反抗能力，自無同意與男性姦淫或與男性姦淫而不違背其本意之 可言。再查被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法 押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法 第一百五十六條第一項定有明文。是故，法院以被告自白，作為 其犯罪證據者，自應具備㈠自白應出於任意㈡自白與事實相符之 二個要件。又被告之自白，因受強暴、脅迫等，致無法本於自由 意思而為陳述，不論強暴、脅迫來自何人，自白既非出於任意， 亦與得為證據之要件不合。卷查被告於檢察官初次偵訊時，即主 張在派出所之所以承認犯行，係因警察打我（見偵卷第第十五頁 背面），檢察官曾就此電話向南寮派出所查詢，經辦警員李居易 答稱：「作筆錄時，群眾偷打被告，被告起先不承認，後受不了 才承認」等語，載明檢察官辦案進行單上（見偵卷第五十一頁） ，且該李居易於第一審到庭結證稱「係民眾毆打的，有讓被告戴 上頭盔」等語（見一審卷第四十六頁），與被告同舍房之李宗舜 結稱：「有看見被告胸前瘀青」等語（見上更㈠卷第二十七頁） ，綜合上開事證觀之，姑不論被告於南寮派出所係遭何人毆打， 但其似係於受訊問時，初堅不承認犯罪，於被毆後，始予承認。 原判決仍以證人楊○雄不願作證等由，而摒棄李宗舜之證言不採 。但上開檢察官辦案進行單上之記載，何以不足採信﹖原判決却 未說明理由。至被告於原審以楊美雄因係重刑犯，出庭時須加腳 鐐，故不願作證（見上訴卷第二十二頁背面），證人洪全能已離 開台灣新竹看守所，而借提無着（見上更㈠卷第二十七頁），被 告乃捨棄此二證人，原判決置此等事證於不顧，以楊美雄不肯作 證事，作為李宗舜證言不足採之理由，即與卷證不盡相符。又人 之性器官至為敏感，被告有無將其性器插入被害人陰道內進出十 餘分鐘並有射精，其本人應感受強烈，當無「誤認」之可能，原 判決理由謂「被告在派出所之供述係誤認」云云，與事理不合。 又被告就同一事實經過，如先後二次之陳述，仍屬一個自白之重 複，應無第二次可採、第一次不可採之可言，原判決竟執第二次 被告於警訊之供述，未遭刑求，為可憑信（見原判決理由一之㈡ ）。非但理由有嫌矛盾，且與自白得採為證據之要件有間，有判 決適用法則不當之違法。又查被告於書狀內陳稱：「分局值日警 察未訊問我，係自抄派出所筆錄」云云，於第一審審理中復稱： 「分局未問我，只叫我簽名」等語（見一審卷第六十二頁、第一 ○二頁），分局辦理移案之譚鐵鈞於第一審結證稱：「當時我是 值日偵查員」（見同卷第二十二頁背面）在卷。茲核閱分局之警 訊筆錄甚為簡略（見偵卷第六一頁），並非就事實經過而為訊問 ，其踐行之訊問程序適法與否，仍非全無疑竇之處。原審亦應加 以調查。復查當事人聲請調查之證據，除無調查必要之情形，或 雖有調查必要，實施調查顯有困難或不能之情形外，事實審法院 均應加以調查，以期發見真實；又法院為發見真實，應調查之證 據，並不以當事人聲請者為限，祇要有調查之必要，即令當事人 未為聲請，亦應依職權調查之。本件被告為欲證明係告訴人因向 之借款不遂並曾爭吵等而虛構事實告訴伊強姦許○婷，除迭次言 詞陳述外，於第一審先後五次具狀詳述始末經過情形（見一審卷 第二十五至三十七頁、五十一至六十二頁、八十一至八十四頁） ，本院上次發回更審詳指與待證事實攸關，有調查之必要，業如 前述，於其書狀內所涉及者，有台灣新竹地方法院、新竹第三信 用合作社、陳○櫻、告訴人之母、被告之妻，以及飲食店、卡拉 ＯＫ店負責人及店員等有關人等，原判決理由亦未敍明有何調查 上之困難或不能之情形，竟不為調查。又被害人許○婷係仍包着 尿布之二歲女嬰，兩股間或有存有糞便，當時家中尚有告訴人之 長女許○茹，年齡大被害人三歲，被告如係淫徒，事理上似無捨 較活潑可愛之四、五歲許○茹而姦淫許雅婷之理；許○茹當時有 在家，被告如有非禮被害人，應為其所見聞，第一審法官問：「 你妹妹被欺侮事，你知道否﹖」許○茹不答，當時告訴人有在庭 ，許○茹問而不答，何故﹖原審對此等疑點，皆未依刑事訴訟法 第二條第一項規定於有利、不利於被告情形，依職權一律注意及 之，自有可議。末查犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推 定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，本條所稱 證據，係指適於為被告犯罪事實之證明而言。查原判決認定被告 有強姦二歲之許○婷未遂之事實，係依據告訴人之指訴，謂其於 八十四年一月十二日上午八時至八時三十分家中無成年人，僅被 告一名成年人在家，被告亦供謂是日上午有在告訴人家中（見原 判決理一之㈠）；被告於新竹市警察局第一分局訊問時有自白犯 罪，並稱在分局未受刑求（見原判決理由一之㈡）；證人李孟珠 之證言、台灣省立新竹醫院醫師李茂宏之證言（原判決理由一之 ㈢、㈣、㈤）等為論據。惟查所謂「八十四年一月十二日上午八 時至八時三十分，許○婷被姦淫事」，係告訴人謝○美之指述而 已，別無佐證。且依證人李茂宏醫師之證言謂被害人許○婷左大 陰唇○‧五公分陳舊性傷痕之受傷時間可能在三日以上，但檢查 時間為同年月二十六日，回溯三日為同年月二十三日許，既曰「 以上」，似是否包括已逾半月之一月十二日﹖應加研究，若否， 則被告陳述一月十二日上午在告訴人家中，與被告有無犯罪無涉 ，李茂宏復為被害人處女膜完整之證言，與被告自白，將性器官 插入被害人陰道內進出十三分鐘並射精等情不符，則李茂宏之證 言，於被告有利，焉可作為被告之犯罪證據﹖證人李孟珠係財團 法人中華兒童福利基金會家庭扶助中心之社工員，並非被告於實 施姦淫被害人之目擊證人，而係案發後，於同年二月十四日至告 訴人家中訪視之人，其所制作之訪視報告、兒童保護服務接案資 料表、兒童虐待診斷表，均係依告訴人之陳述，及其事後觀察而 為記載者，有謂「謝○美對當時情景及位置，記憶深刻、不假思 索說明當時情形，神情黯然」；「許○婷精神狀況不佳，愛哭、 黏人」；許○陽稱：「許○婷好像受驚，不易睡着」等情，告訴 人本身並非被害人，其所陳述，似屬事後推測之詞，其在警訊所 指之沾血衛生紙證物何在﹖許○婷愛哭、黏人、不易睡着等情形 ，與被告有無姦淫行為間究有何關係﹖李孟珠並非精神科醫師， 何以知悉許○婷之精神狀況不佳﹖精神狀況不佳又焉能證明曾被 強姦未遂﹖依上所述：原判決所憑之證據，或於被告有利，或難 認係適於證明被告之犯罪事實，原判決竟據以之為「顯見告訴人 之指述非虛」，據以為被告不利之論斷，有判決不依證據之可論 。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，應認原判決仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十七 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十一 日 Ｍ