最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四九四六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
（
另案台灣澎湖監獄執行）
乙○○ 女
（另案台灣屏東監獄竹田分監執行）
右
上訴人因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十五年六月二十五日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第七十三號，
起訴案號
：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一○六○一號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以
公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○
意圖營利，基於
概括犯意，先後在
高雄市○○區○○路○○○巷○號四樓、同市○○○路○○○號六樓，非法販賣安非
他命予綽號「東東」「阿海」「泰仔」等人，每次新台幣（下同）二千元或五千元不
等，因認被告等犯有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。經審理結果，認不能證明
被告等犯罪，因而維持第一審
諭知被告兩人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴
，固非無見。
惟
按非法販賣化學合成麻醉藥品罪不以販入復賣出為必要，若係基於營利意圖而販入
，雖未及賣出，仍屬非法販賣
既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為非法
販賣
犯行而構成
連續犯。查警方依法
監聽被告甲○○之電話，有其向人購入安非他命
之聯絡紀錄（聲監字第七○八號卷第四、五頁）；陳某在警訊中更供稱向綽號「阿海
」之人，以每兩三萬五千元購得安非他命多次（警局卷第四頁反面）；
偵查中坦承「
我意思有要拿回來賣，但沒買主，希望判輕一點」（偵查卷第三十七頁反面），則其
等係意圖營利而販入安非他命，似已構成本罪。再查甲○○警訊中雖稱「我與乙○○
將安非他命分裝成小包，是有朋友向我們調貨時用的，沒有販賣圖利……」，繼謂「
向我調貨的……有東東、阿海、泰仔……每次調貨的數量為二千元或五千元不等」（
均見警局卷第四頁），以其多次販入、數量頗大，又經查扣分裝鏈袋一百三十七個，
得否謂僅係與人互通有無，全無得利意圖，自非無疑。原審遽認此部分不構成非法販
賣化學合成麻醉藥品罪，理由尚有未備，況以營利目的而販入後，縱平價或低於原價
售出，既係出於先前得利之目的所為，似仍構成本罪。縱檢察官未就販入部分起訴，
如賣與「東東」等人部分成立非法販賣化學合成麻醉藥品罪，依審判
不可分原則，販
入部分亦為已受請求之事項而應加以審究，原判決認其未經起訴，亦屬未洽。
上訴意
旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日
Ｔ