最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五○○七號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年
八月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第二五七五號，
起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二五五、一三
九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係自幼
瘖啞人，亦為陳雅芳之生父
，明知陳○芳（民國000年0月0日生）係未滿十二歲之兒童
，竟基於概括之犯意，自八十四年二月間某日起，至同年十二月
四日止，在台北縣土城市○○路○○巷○號三樓其住處，先後趁
其妻吳○梅及陳○芳之妹妹外出或熟睡之際，在陳○芳之床上或
其住處之椅子上，以其雙手將陳○芳之雙手強行壓住，至使陳○
芳不能抗拒，再強將陳○芳之內褲褪去，並以其生殖器插入陳○
芳生殖器內而加以姦淫，並在陳○芳之肚子上射精，先後共十二
次。
嗣於八十四年十二月四日經其妻吳○梅查覺陳○芳有異，
乃
向陳○芳詢問始得知上情，並報警處理
等情。因而撤銷第一審判
決，改判仍論處上訴人連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦
淫罪刑，固非無見。
惟查㈠
告訴人陳○芳於警訊、第一審及原審審理時均供稱：上訴
人自八十四年二月開始，直到八十四年十二月三日止，最後一次
是在八十四年十二月三日星期天晚上等語（見八十五年度偵字第
二五五號卷第五頁背面，第一審卷第十九頁背面，原審卷第六十
二頁），原判決認定上訴人自八十四年二月間某日起，至同年十
二月「四」日止，以強暴之方法姦淫陳○芳，即與前揭
證據資料
不符，自有理由矛盾之違誤。㈡
按行為人如以強暴之方法，僅以
生殖器在婦女之陰門外部磨擦，以生快感，而使精液外流，自應
成立強姦未遂罪。上訴人於警訊時供稱：我都利用老婆熟睡時，
自行進入女兒房間，將女兒之褲子全部脫掉，同時也把自己褲子
全部脫掉，然後將陽具強行插入女兒的陰戶內，但女兒之陰戶太
小，無法全部進入，只在陰戶外磨擦，同時也叫我女兒幫我口交
，並將精液射在女兒肚子上等語（見同上
偵查卷第三頁背面），
而依據
告訴人陳○芳於八十四年十二月四日下午十時三十分在廣
三醫院之驗傷診斷書之記載「陳舊性處女膜不完整，併外陰部紅
腫，陰道內無精液殘留」，並註明：「受驗人處女膜並未完全破
裂，僅部分（尤其靠右側）不完整，疑似陳舊性（超過一個月以
上）因素造成（因邊綠平滑無裂傷故認定為陳舊性）」等情（見
同上偵查卷第六頁）。則依原判決認定之事實，告訴人於八十四
年十二月四日為上訴人姦淫，但於同日晚上十時為檢驗時，何以
其「處女膜陳舊性不完整超過一個月以上」？此種情形是否如上
訴人所辯僅在告訴人陰戶外磨擦，並未插入，故造成告訴人之外
陰部紅腫？或是其生殖器已插入接合，但未深入仍能造成「處女
膜並未完全破裂」之結果？況上訴人除於警訊時
自承強姦告訴人
四次，其餘八次是否均已達接合之
既遂階段？依該驗傷診斷書之
記載觀之，
並非無疑。而告訴人年僅九歲，其對於上訴人之生殖
器已插入達到接合之程度之描述，是否認知無誤，仍值斟酌。原
判決未經詳細調查
審酌，遽行判決，尚嫌速斷而難昭折服。
上訴
意旨執以指摘，非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓
法官池啟明
法官陳宗鎮
法官石木欽
右
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十八 日
Ｄ