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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五○一二號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月三十日第二 審更審判決（八十五年度上重更㈠字第二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署 八十四年度偵字第二二九六等號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○曾犯殺人、殺人未遂等罪，經法院判處有期徒刑十年六 月確定，並於民國七十八年一月二十四日執行完畢；復於七十八年間犯竊盜罪，經法 院判處有期徒刑五月確定，並於八十一年四月十一日執行完畢。仍不知悔改，於八十 二年七月十一日凌晨一時四十五分許，在高雄市鎮二七六巷十六弄五號前 吳振福所擺設之鵝肉攤，與陳飛山（另案判處有期徒刑六年）及莊順興、羅榮堂共坐 一桌飲酒，因陳飛山與隔桌之蔡明太一言不合而起爭執，蔡明太乃自身上取出水果刀 一支，朝陳飛山左胸、左小腿等處刺去，引起在坐之甲○○不滿，甲○○隨即取吳振 福所有切生魚片之刀一支欲砍殺蔡明太，蔡明太知不敵，見狀逃離，陳飛山突遭蔡明 太刺傷即萌報復殺人，與持切生魚片刀之甲○○共同基於殺人之犯意聯絡，自後追殺 蔡明太，而由甲○○沿途持刀出手砍殺，自鵝肉攤前之公園，經同上區鎮○街，至鎮 ○街與鎮○○街口附近，見蔡明太身中數刀，在鎮○○街四號前騎樓下，不支倒地， 二人始行罷手。蔡明太因左頭頂刀裂傷六×二×二公分、左前額裂傷二×一×一公分 、左臉部三刀裂傷各八×三×三、八×二×二、七×五×三公分併左耳呈脫落狀、左 前頸裂傷十×三×二公分、左前胸刀傷七×五×五公分深入胸腔、前胸部兩處淺刀傷 二×一×一、二×一×一公分、左肩兩處刀傷各六×一×一、六×二×一公分、左手 肘刀砍傷七×四×四公分併骨折、左手前臂刀砍傷八×四×四公分併骨折、左手腕淺 刀傷六×○‧五×一公分，致大量失血，休克死亡等情，係以上開事實，業據被害人 蔡明太之妻蔡紀秀英指訴及目擊證人吳振福證述綦詳，即上訴人於原審中及原審法院 八十四年度上字第三三九號損害賠償民事案件審理中亦供稱：係伊拿生魚片刀子殺蔡 明太，證人吳振福之證詞沒意見云云，復有上開生魚片刀一支、刀柄一個及被害人所 有之水果刀一支扣案可稽。被害人蔡明太確因上開被追殺死亡，其被殺之傷口係同一 類型銳利刀所殺，復據證人即法醫師莊孟熙證明，並經檢察官督同法醫師相驗明確， 製有驗斷書、相驗屍體證明書及勘驗筆錄、現場照片等可按，為其所憑之證據及認定 之理由。而以從上所述，足認係上訴人持生魚片刀與陳飛山共同追殺蔡明太，並由上 訴人持刀砍殺蔡明太，上訴人所辯：係陳飛山搶伊手上之生魚片刀砍殺蔡明太，伊一 直阻擋而未參與云云，係卸責之詞，不足採信。另以上訴人於原審中稱：陳飛山被蔡 明太刺到，未見他倒地，並見陳飛山與蔡明太打架；證人即警員張健生證稱：伊到達 現場時，陳飛山神智尚清楚；證人即醫師林弘、護士戴碧慧證稱：陳飛山送醫時，並 無休克及喪失意識。另從上所述及證人吳振福稱：陳飛山有共同追殺被害人，足見陳 飛山及上訴人均參與追殺被害人，陳飛山所辯：伊被蔡明太持水果刀刺後即昏倒，不 可能參與殺人云云，不足採信。另莊順興、羅榮堂、朱枝泉均否認參與上開追殺被害 人之行為，證人即警員郭同志亦證稱：經查證並不是兩桌之人均去打架，警訊筆錄所 寫之雙方，係指一桌之蔡明太與另一桌之陳飛山、甲○○，打架時莊順興、羅榮堂及 朱枝泉均相繼離開了。上訴人於原審中亦稱：打架的只有伊與陳飛山及蔡明太三人。 又警訊中之「林中茂」者，係冒名應訊，業據證人即警員郭同志證明，且當時參與打 架，並追殺被害人者乃上訴人及陳飛山二人，如上所述，吳振福嗣於審理中亦稱：於 警訊時，我是說羅榮堂、莊順興與上訴人、陳飛山一起喝酒，沒說他們一起追出去， 追出去的祇有上訴人及陳飛山，莊順興與羅榮堂二人事先離去云云，顯見吳振福於警 訊中所稱：我看到甲○○從屋內拿一把切生魚片刀，夥同陳飛山、綽號堂仔及不詳姓 名之男子追殺死者云云，及冒「林中茂」之名者於警訊中所稱：蔡明太與對桌在相罵 ，雙方就帶到公園打架，除我先跑走，其餘六人都到公園邊打架云云，均與事實不符 ，不足影響上開事實之認定。又以證人朱枝泉、羅榮堂及冒名「林中茂」之人，均證 稱：蔡明太被何人所殺未目睹，不知情云云，亦非影響上開事實認定之證據。另證人 吳振福雖於警訊及審理時曾稱：當天有一綽號枝仔有看到全部情形，他向我說係甲○ ○從屋內取出切生魚片刀押在蔡明太頸部，陳飛山將刀奪下刺殺蔡明太云云，但其另 稱：我不知枝仔是那一桌客人，不知其姓名及住居所，顯無從傳訊查證，自無從僅依 吳振福該傳聞證據而影響上開事實之認定。又上開切生魚片刀扣案時，其上雖已無血 跡，但查扣時該刀上血跡顯已被擦拭，自難因之而謂上訴人等非持該刀殺人。另以上 訴人與陳飛山持銳利之切生魚片刀共同追殺被害人，再由上訴人持刀砍被害人頭部、 頸部、胸部等處要害，致被害人受上開傷勢，大量失血休克死亡，足見彼等當時殺意 甚堅，有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔甚明，於理由內詳予指駁及說明。復以上訴 人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其與陳飛山間互有犯意聯絡及行 為分擔，均為刑法第二十八條之共同正犯；公訴人認上訴人亦與羅榮堂、莊順興共同 犯之，尚屬無據。又上訴人曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑五月確定，並於八十一 年四月十一日執行完畢，有其刑案資料查註紀錄表可按，於刑之執行完畢後五年以內 再犯本件之罪，為累犯，除法定本刑死刑或無期徒刑不得加重外，有期徒刑部分依刑 法第四十七條規定加重其刑。因認第一審適用上開法條（漏引刑法第二十八條）及刑 法第三十七條第一項規定，論上訴人以共同殺人罪，為累犯，並審酌上訴人素行、犯 罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身 ，為無不合，予以維持，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。經核原判決之認定事 實及適用法律均無違誤。上訴意旨仍執前詞而謂係陳飛山搶伊手上之生魚片刀砍殺被 害人，伊無殺人犯行云云，純為事實爭執及對原審已說明之事項徒憑己見任意指摘， 自不足取。又原審八十五年八月二十七日審判期日之傳票，已於同年月十四日送達上 訴人，有送達證書可稽（見原審卷第八十五頁），其訴訟程序並無違誤。上訴意旨另 謂原審未合法傳喚即提訊上訴人云云，尚非有據。本件上訴非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十九 日