最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五○一四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 黃興木
律師
右
上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月九日第二
審更審判決（八十五年度重上更㈢字第三號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七
十九年度偵字第八八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○夥同真實姓名不詳年約二十三、四歲之男子，
共同
意圖為自己
不法之所有，於民國七十九年十月十六日凌晨三時三十分許，由乙○
○駕駛其租來之000－0000號福特天王星轎車，搭載甲○○及不詳姓名之男子
，共持不明之槍枝乙支及開山刀一把，侵入台中市○○街○○○巷○號五樓樓梯間，
將正開啟房門，欲進入○○○室之張○香強行推入房內（侵入住宅部分
業據屋主陳○
華撤回
告訴）推倒在床，隨即以手掌矇住眼睛，再以膠布、毛巾等物品綁住張○香眼
部，並由其中一人掌摑張○香臉部命其不得聲張，使之不能抗拒，而由其餘二人分頭
找尋財物，強行劫走張○香所有之現款新台幣（下同）九千元，得手後
猶不罷休，又
強行脫去張○香衣物押入浴室後，由
彼等三人
予以輪姦。
迨同日凌晨四時三十分許，
張○香之男友陳○華駕車返回上開住處，正開啟房間，見房內反鎖，呼叫張○香亦無
反應，此時乙○○自四、五樓樓梯間尾隨而至，持該槍枝押住陳○華，並與屋內之甲
○○將陳○華推入房內，由該不詳姓名之男子持開山刀砍傷陳○華頭、手多處（傷害
部分亦據陳○華於第一審
撤回告訴）後，揚長而去，
嗣經警循線查獲
等情，因而撤銷
第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同強劫而強姦罪刑，固
非無見。
惟查㈠原判決謂陳○華駕車返回上開處所，正開啟房門時，上訴人乙○○自四、五樓
樓梯間尾隨而至，持槍枝押住陳○華，並與屋內之上訴人甲○○將陳○華推入房內，
由不詳姓名男子持開山刀砍傷陳○華（傷害部分於第一審撤回告訴），此部分事實亦
為檢察官起訴事實敍及，如果
無訛，則上訴人等似尚共犯刑法第三百零二條第一項之
以非法方法剝奪人之行動自由罪行，原審疏未論述，尚屬違誤。㈡上開上訴人乙○○
所駕駛租來之000－0000號福特天王星轎車顏色為鐵灰色，業據
證人即○○小
客車租賃有限公司負責人莊○麟證明（見
偵查卷第六十八頁），與陳○華於警訊中
所
稱歹徒犯案時所駕駛車輛之顏色係銀灰色並不一致。是否鐵灰色轎車於深夜凌晨四時
三十分許，在路灯照射下有可能被認作銀灰色﹖此與陳○華之指訴是否堅強可信至有
關係，自應深入調查審認，此本院於前次
發回更審時即予指及，
乃原審仍未予調查，
遽憑主觀而謂依常情顏色之判斷，常因灯光明暗、日夜相異，個人認知不同而發生偏
差云云，尚嫌速斷。㈢證人即警員王慶達、陳順語證稱：上訴人所駛之000－00
00號汽車，係於案發後一個多小時在台中市○○路發現的，距被害人所住之台中市
○○街○○○巷約有一公里多，發現時汽車引擎尚有餘溫，而汽車開過後停下餘溫應
不會保持太久（見原審上訴卷第四八、六一頁反面），如果無訛，而依常情於深夜駕
車行駛一公里多，僅需數分鐘，苟上訴人等確有為上開
犯行，且於
犯後即將所駛汽車
停置於上開被發現處，則於一小時多被發現時，汽車引擎應已無餘溫，謂彼係犯後即
將汽車停於該處，似不合常理。究竟被害人被強劫強姦時，至上開汽車被發現止，上
訴人等行踪如何﹖又上訴人等係於何時自何處駕駛該汽車停置於上開被發現處，致引
擎尚有餘溫﹖此攸關上訴人等所辯當晚行踪是否可以採信之認定問題，原審未詳予調
查審認，亦屬可議。㈣原判決事實欄謂上訴人等係共持不明槍枝為上開犯行云云，如
果無訛，則上訴人等既係共持槍枝為之，該槍枝如係可發射金屬或子彈而具有殺傷力
，即應成立槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪，實情如何﹖原審未詳予調查審
認，僅謂上訴人等此部分不成立同條例第七條第四項罪嫌，而置是否成立同條例第十
條第三項罪名於不論，亦欠妥
適。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發
回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十九 日
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