最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五○四九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國八十五年一月二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第二○
七九號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第
二七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○與上訴人甲○○，共同
意圖營利，
自民國八十三年十二月初起，向康金明頂下台南縣永康市○○路
○○○號二、三樓之店面，更名為「百佳美泡沫指壓」，經營色
情
按摩行業，僱用女子曹○○、謝○珠、許○美人在店內，為男
性顧客做色情按摩之猥褻行為，每節五十分鐘收費新台幣（下同
）七百元，由上訴人等從中抽取若干金額牟利，作為生活費用，
並以之為常業。且在報紙上刊登「百佳美泡沫指壓五星級裝潢、
南北佳麗為君解勞」等廣告數次。
嗣經剪報，由台灣台南地方法
院檢察署檢察官發
搜索票，令台南縣警察局永康分局警員於八十
四年二月十四日二十時三十分許，前往「百佳美泡沫指壓」店，
查獲曹○花在上址三樓五號房闢室為男客廖振順做色情按摩之猥
褻行為，並當場查扣甲○○、乙○○所有供經營色情按摩用之小
姐出場計時表十四張、帳冊二本、收支明細表二紙、刊登廣告之
中華日報分類廣告收費收據、民眾日報分類廣告收據
等情。因以
第一審論處甲○○、乙○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為
常業罪刑（乙○○
累犯）之判決，為無不合，
予以維持，
駁回上
訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於有利及不利於被告之
證據，均
應一併予以注意，
依職權詳加調查，俾發見真實，此觀之刑事訴
訟法第一百六十三條第一項之規定自明。苟與
待證事實有重要關
係，在客觀上認為應行調查之證據，而未加以調查斟酌，率予判
決者，即
難謂無應於審判
期日調查之證據未予調查之違背法令。
原判決事實欄認定上訴人等僱用女子曹○花、謝○珠、許○美在
百佳美泡沫指壓店，為男性顧客做色情按摩之猥褻行為，於八十
四年二月十四日二十時三十分許，為警持檢察官
搜索票當場查獲
曹○花在上址三樓五號房間，為男客廖振順做色情按摩之猥褻行
為云云。惟乙○○
矢口否認有原判決事實欄所記載之
犯行，並辯
稱：警方至百佳美泡沫指壓店搜索時，在現場並未搜獲有妨害風
化之
物證，在現場又無妨害風化之行為云云。卷查訴訟資料，警
方於八十四年二月十四日二十時三十五分許前往百佳美指壓店搜
索時，尚未發現有妨害風化之物證等情，有執行搜索報告及台南
縣警察局永康分局巡官陳海堂簽呈影本附卷
可稽（偵字第一四○
七號卷第二十三頁背面、第三十六頁）。則乙○○否認犯罪之供
詞及所辯各節，是否全無可信，有待詳查澄清。究竟實情如何，
對認定乙○○有無妨害風化犯行，至有關係。原審對此有利乙○
○之證據何以不足採，未在判決理由內為必要之說明，亦未進一
步詳查審究明白，竟以曹金花與男客廖振順在房間內、在報紙刊
登廣告、並查獲帳冊、收支明細表等詞，遽為乙○○不利之認定
，難謂無應於
審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、按共同
實施犯罪行為，為共同
正犯構成要件之一，所謂共同實施，雖不
以參與全部行為為限，要必分擔實施一部分，始得為
共同正犯。
甲○○否認犯罪，並辯稱：伊未與乙○○共同經營百佳美泡沫指
壓店，伊與乙○○是朋友，偶而至該店坐坐，探望乙○○，當時
適碰到
臨檢，巧合而在場云云。查卷存訴訟資料，乙○○在警訊
時供稱：「甲○○是來找我的」，在檢察官
偵查時供稱：「後來
甲○○沒有資金，我一個人做。」
證人呂進德在警訊時證稱：「
警方至百佳美指壓店搜索時，我是去找老闆乙○○聊天。」證人
曹○花在警訊時證稱：「百佳美指壓店負責人是乙○○」。在第
一審證稱：「在店內未看過甲○○」各等語（偵字第一四○七號
卷第二十九、三十一、三十四、五十二頁，一審卷第三十二頁）
。依此觀之，百佳美泡沫指壓店負責人如係乙○○，而警方前往
搜索時，被告甲○○如係巧合去找乙○○，則被告甲○○否認犯
罪之供詞及所辯各節，是否全無可信，亦待調查澄清。究竟實情
如何，對認定甲○○有無與乙○○共同經營百佳美指壓店，為色
情按摩之犯行，至有關係。原審對此有利甲○○之證據，何以不
足採，亦未在判決理由內為必要之說明，又未進一步詳查審究明
白，竟以警方前往百佳美泡沫指壓店搜證時，甲○○有在該店內
為由，遽為甲○○不利之認定，亦有可議及理由不備之違法。
上
訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷
發回更審之
原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二 日
Ｔ