最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五○七八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丁○○ 男
選 任辯護 人 楊水柱
律師
上訴人即被告 甲 ○ 男
丙○○ 男
被 告 乙○○ 男
右上訴人等因被告等竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十月十
九日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第三二四號，
起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十二年度偵字第三五三號、八十一年度營偵字第一四七七、一五一三、一
五八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告丁○○、丙○○
意圖為自己
不法之所有，基於
概括犯意
，夥同王天寶（
通緝中）於民國八十一年八月二十九日上午六時許，在高雄市○○區
○○路與孝順街口，竊得蔡世英所有車號000－0000號小貨車一輛使用。其三
人復夥同被告乙○○及上訴人即被告甲○意圖為自己不法所有，先由甲○、王天寶、
丙○○三人策劃並分配工作，其中王天寶、丙○○二人負責勘查鰻魚塭之地點、地形
，俟擇定目標後，於八十一年十一月十六日凌晨一時許，由王天寶駕駛上開小貨車搭
載丙○○、丁○○及携帶
彼三人所有如原判決附表所示行竊工具，前往台南縣北門鄉
新渡仔頭蘇榮慶所養殖之鰻魚塭內，由王天寶、丙○○身著潛水衣，分持竊魚工具進
入魚塭內竊取鰻魚，丁○○則在現場把風，而竊得鰻魚二萬餘條，價值約新台幣（下
同）八十餘萬元，得手後，於同日凌晨四時許，將鰻魚載至甲○事先向吳錦文承租坐
落於台南縣○○鄉○○段○○○號等地魚塭藏放。乙○○亦在場接應時，為據報趕至
現場埋伏之警員發覺，並以探照燈光照射後，丙○○、丁○○、王天寶、乙○○見事
機敗露，
乃丟棄載運鰻魚之小貨車及行竊工具，四散逃逸
等情。因而撤銷第一審關於
被告乙○○部分，及
諭知上訴人即被告丙○○被訴竊盜、甲○被訴竊盜部分與丁○○
均無罪之判決，改判論處丁○○、丙○○連續結夥三人以上竊盜（均
累犯）、及乙○
○、甲○結夥三人以上
竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共
同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同
正犯在內。本院七十六年
台上字第七二一○號著有
判例可循。而依原判決事實
所載八十一年十一月十六日凌晨
一時許，在蘇榮慶所養殖之鰻魚塭內竊取鰻魚者係王天寶、丙○○及丁○○三人，乙
○○與甲○二人並未在場共同實施或參與分擔實施之行為，則依
上揭判例意旨，乙○
○、甲○二人並非成立結夥三人以上竊盜之罪，乃原判決
參照上揭判例，仍論以乙○
○、甲○二人犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，其
適用法
則，難認允當。㈡、
共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之
證
據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採
為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定
，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定被告丁○○、丙○
○二人參與行竊上開小貨車及鰻魚之事實，係以共同被告乙○○於警訊時供稱：「車
號000－0000號自小貨車係丁○○、丙○○、王天寶所行竊」，「行竊鰻魚是
由丙○○、王天寶下水行竊鰻魚，丁○○在行竊現場把風，我及甲○在所承租之魚塭
內」等語為主要理由。然被告丁○○、丙○○既始終否認參與行竊該小貨車及鰻魚之
事，而被告乙○○於行竊當時均非在場者，何以知悉行竊該小貨車及鰻魚之情形，原
審未進一步究明，即專憑乙○○之供述，為被告丁○○、丙○○犯罪事實之認定，
難
謂無未盡調查能事之違誤。㈢、
按十八歲以上之竊盜犯，有犯罪之習慣，或以犯竊盜
罪為常業者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯
贓物犯
保安處分條例
第三條第一項定有明文。被告丙○○曾有竊盜等罪前科多次，且曾經
宣告強制工作之
保安處分，而丁○○、乙○○亦曾犯竊盜罪，有其等刑案資料查註紀錄在卷
可參。又
依原判決事實所載被告等五人共同意圖為自己不法所有，分別分擔策劃、分配工作、
及負責勘查鰻魚塭之地點、地形，俟擇定目標後，再駕贓車携帶工具行竊鰻魚並事先
承租魚塭藏放贓物等情，如果
無訛，其共犯人數之多，犯罪過程之週密，規模之大，
顯而易見，是否均有犯罪之習慣及以犯竊盜罪為常業之情狀，原判決未加以
審酌，且
原審於本件更審前之判決，認被告等具有犯罪習慣曾經為被告等應於刑之執行前令入
勞動場所強制工作三年之保安處分宣告，本次更審判決，仍予論處罪刑，何以未宣告
保安處分，並未說明其理由，亦有判決理由不備之可議。檢察官及被告丁○○、甲○
、丙○○
上訴意旨分別指摘原判決不當，均非全無理由，應認仍有
發回更審之原因。
又原判決不另
諭知無罪部分，基於審判
不可分原則，併予發回，另本件雖係刑事訴訟
法第三百七十六條第二款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫
屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定。仍應依修正前之法定程序終結之，附此
敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 六 日
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