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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五二○三號 　　上 訴 人　甲○○　男 　　　　　　　　　　　中和市○ 右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月十日第二 審更審判決（八十四年度上更㈠字第五九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署 八十三年度偵字第一一二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣中和市○○路○○○巷○○○號大家玩具企業 社負責人，以製造及銷售各類玩具為業，明知俏皮鹿圖（原判決誤為俏比鹿圖）之圖 形著作，係王月娥享有著作權（著作權登記號碼為一○六二八五、轉讓取得日期為七 十九年八月十五日）；俏皮鹿圖（二）、（三）（原判決誤為俏比鹿圖㈡㈢）之美術 著作，係亞典玩具股份有限公司（以下簡稱亞典公司）享有著作權（著作權登記號碼 為一三九二六、三○四三五，轉讓取得日期為八十一年八月十二日），未經王月娥及 亞典公司之同意及許可，竟與其妻黃小華（成年人）基於意圖銷售之犯意聯絡（黃小 華部分未據起訴），自民國八十二年三月間起，在上揭大家玩具企業社內，擅自重製 王月娥上開俏皮鹿圖及亞典公司上開俏皮鹿圖（二）、（三）之圖形及美術著作為俏 皮鹿玩偶，並恃之以為維生。以每隻新台幣三百至四百元不等之價格銷售予不特定人 ，嗣於八十二年十二月十八日上午十一時四十五分許，為警在台北縣中和市○○路○ ○○巷○○○號查獲，並扣得甲○○所有因犯罪所得之俏皮鹿玩偶成品五十二隻、半 成品六百九十四隻，暨其所有供犯罪所用之布料一批。案經被害人王月娥、亞典公司 訴警偵辦等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同以犯意圖銷售而擅自重製 他人著作罪為常業罪刑，固非無見。然查：㈠、證據之取捨，法院雖有自由判斷之權 ，但對於取捨之理由，應詳為闡述，方足以昭折服。上訴人於原審提出日本「東京玩 具人形問屋協同組合」一九九三年十月號等雜誌影本及原本（見原審上訴字卷第二八 頁、第四○至四六頁、上更一字卷第一三七至一六九頁及外放），證明告訴人等註冊 之俏皮鹿圖之圖形著作物及俏皮鹿圖（二）、（三）之美術著作物，均係抄襲上開日 本雜誌而來，並無原創性。原判決徒以告訴人等之俏皮鹿圖與上開日本雜誌上之鹿圖 ，其整體造型、意像、特徵及走向加以比較，仍有不同云云，而認上訴人主張告訴人 等之俏皮鹿圖及俏皮鹿圖（二）、（三）無原創性，殊非可採。惟其整體之造型、意 像、特徵及走向，究竟與日本上開雜誌上之鹿圖有何不同，原判決未詳予說明，自有 可議。㈡、按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創 作而言，著作權法第三條第一項第一款定有明文。是凡具有原創性之人類精神上創作 ，且已達足以表現作者之個性及獨特之程度者，即享有著作權。苟非抄襲或複製他人 之著作，縱二者著作相同或極相似，因二者均屬創作，皆應受著作權法之保護。尤其 「鹿」係自然界存在之實物，其二者著作必有異同之處，其所同者乃因「鹿」之自然 造型使然。原判決理由二－（三）雖謂上訴人所製造之俏皮鹿玩偶，其軀體、四肢、 頸、嘴部及耳部等造型要素之構成方式，暨組合後之外形線條走向，與告訴人王月娥 之俏皮鹿圖圖形著作、及告訴人亞典公司之俏皮鹿圖（二）、（三）美術著作所附五 種圖形「幾近雷同」。但未說明有何證據，足供認定上訴人之俏皮鹿玩偶係抄襲告訴 人等上開之圖形或美術著作，遽論處上訴人以犯意圖銷售而擅自重製他人著作罪為常 業之罪刑，於法難謂無違。㈢、著作權法第十三條規定：著作人於著作完成時享有著 作權。原判決認定上訴人之俏皮鹿玩偶與告訴人王月娥之俏皮鹿圖及告訴人亞典公司 之俏皮鹿圖（二）、（三）雷同，而有違反著作權法之情事，苟係實情，則亞典公司 之俏皮鹿圖（二）、（三），似亦與王月娥之俏皮鹿圖雷同。如王月娥之俏皮鹿圖最 先完成創作，從而亞典公司之俏皮鹿圖（二）、（三）之美術著作是否均係抄襲王月 娥之俏皮鹿圖之圖形而來，並無原創性，應不受著作權法保護，即待澄清。若確係抄 襲而來則上訴人之俏皮鹿玩偶，縱令亦係抄襲而來，似應僅犯一個擅自重製他人著作 罪。苟屬無誤，原判決竟謂上訴人係一行為而觸犯數罪名，應從一重處斷云云，其適 用法則即有不當。㈣、又按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違 背法令。告訴人王月娥之俏皮鹿圖（見偵查卷第三一、三二頁），與上訴人原註冊之 長頸鹿圖（見原審上訴字卷第一一九頁），其姿態、鹿角、耳朵、臉形及領結等，並 不相同；該長頸鹿圖與亞典公司之俏皮鹿圖（二）、（三），原判決雖認定「幾近雷 同」（實際上互相對照，在姿態、臉部、耳朵及領結等，均不相同）。惟俏皮鹿圖（ 三）係亞典公司於八十二年八月二日委請哈佛國際商標、專利事務所職員邱瑋珊，前 往內政部查閱上訴人之長頸鹿圖後而製作，並於同年十一月十六日方辦理著作權登記 各節，業據上訴人提出邱瑋珊申請查閱上訴人著作資料及其為亞典公司辦理著作權登 記文件影本在卷可稽（見原審上訴字卷第七○至七四頁、第八四至八六頁、第一二○ 至一二四頁）。至於亞典公司所提出之俏皮鹿圖（二），並非原圖，該圖似係抄襲俏 皮鹿圖（三）而來，其原圖（見同卷第一一八頁）與上訴人之長頸鹿圖（見同卷第一 一九頁）不同，與台灣文筆出版社於八十一年十一月二十二日出版之「禮品贈品採購 指南」上亞典公司刊登廣告之「鹿」圖形，亦屬有異。則亞典公司所提出之俏皮鹿圖 （二）是否係原圖，與上訴人有無抄襲其著作﹖抑該公司抄襲上訴人之長頸鹿圖﹖有 重要之關係，本院上次發回更審意旨即已指明，原審仍未向內政部調取亞典公司登記 資料（俏皮鹿圖〔二〕之原圖），查明其真相如何，遽行判決，顯有未盡職權調查之 能事。㈤、現行著作權法所謂之「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、 筆錄或其他有形之重複製作而言；所謂之「改作」，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝 影片或其他方法就原著作另為創作者而言。至於「實施」則係指依著作標示之尺寸、 比例、規格或器械結構圖等而按圖施工方法，將著作表現之概念製成立體物而言。與 上述之「重製」、「改作」有別。此觀著作權法第三條第一項第五款、第十一款之規 定甚明。「實施」除建築設計圖或模型等著作有特別規定外，並非著作權法明定保護 之權利，著作權法所保護者，乃平面美術或圖形之著作。則上訴人縱依據告訴人等之 俏皮鹿圖之美術著作，製成玩偶，究竟有何違反著作權法之情事。原判決未予審酌說 明，亦有可議。㈥、復按有罪判決書應記載事實，且此所謂之事實，不僅指犯罪之行 為而言，凡與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確記載。原判決事實記載： 「……並扣得上訴人所有因犯罪所得之俏皮鹿玩偶成品五十二隻、半成品六百九十四 隻，暨其所有供犯罪所用之布料一批」云云。原判決主文雖亦諭知：「布料一批沒收 」。惟該布料究竟係何種布料，及其究竟有幾丈幾尺，原判決均未詳予認定記載，自 難為判決確定後執行之依據。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷 發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十八 日 Ｑ