最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五二一一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
右
上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月二十六日第二審判
決（八十四年度上訴字第四○○一號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年
度偵字第一○三三八、一三三○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○夥同姚連壽，共同
意圖為自己
不法之
所有，謀議打劫賭場，先於民國八十三年四月初，四人結夥由甲○○帶路前往新竹市
尋找賭場位置，探查路線。同月十四日二十三時三十分許，四人一起由姚連壽負責提
供槍、彈而共同未經許可，無故
持有，仍由甲○○帶路，前往新竹市○○路○○○號
陳永福經營之天九牌賭場，姚連壽持中共製黑星手槍、乙○○持義大利製半自動手槍
，並連同可供軍用之子彈數顆，以尋人為藉詞，進入該屋，甲○○、丙○○則在外負
責把風，黃、姚二人入屋後即喝令在場之被害人蘇雲鵬交出房間鑰匙，被害人回說沒
有，乙○○即依其等原計畫開槍朝被害人右腿射擊，致其右膝後窩處神經血管斷裂，
併右小腿廣泛性肌肉壞死，黃、姚二人即著由後來進入之丙○○動手搜劫賭場內現款
新台幣（下同）十二萬元，而後四人朋分贓款逃逸。被害人雖經送醫仍需截肢而造成
重傷害。姚連壽逃逸前，復將其等使用如原判決附表所示之槍、彈寄託乙○○藏放，
迨同年六月八日十六時三十分許，經警循線在台北縣新莊市○○路○段○○○號附近
查獲乙○○之ＧＰ－五五四○號小客車內藏置如原判決附表編號一、二、三所示之槍
、彈、口罩，復帶警至其台中市○○○○街○號五樓住處取出原判決附表編號四之子
彈
等情，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分及乙○○盜匪、違反槍礮彈藥刀械
管制條例部分之判決，改判論處上訴人等共同強劫而
故意使人受重傷罪刑，固非無見
。
惟查：㈠未經許可持有槍、彈罪，其持有繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，
均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為
斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或
意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙
罪，均應以
數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間
始有
牽連犯之
適用。卷查乙○○於警訊中供稱：「該制式槍械（指
扣案用以強劫之義
大利製半自動手槍一支及九ｍｍ制式子彈十一顆）是於八十二年五月間我向吳光坤以
我因與他人發生口角為藉口而調借至今。」（見第一○三三八號
偵查卷第二頁背面）
。姚連壽於警訊中供稱：「我本人有參與犯案（指本件強劫罪），當時我持中共黑星
手槍。」「就是持該槍械（指查獲之中共黑星手槍）犯案的。」「（在乙○○台中市
租屋處起獲之中共黑星彈匣及七發子彈）連同我被公路警察局第四隊查獲之中共黑星
手槍一支、子彈五發、彈殼一個均我所有，是高雄市一名綽號『旺賢』的男子在八十
年三月間以二十萬元賣給我的。」（見
上揭偵查卷第八十九頁背面、九十頁正面）各
等語。如果
無訛，則上訴人等與姚連壽所共同持以犯強劫故意使人受重傷罪之槍彈，
乙○○、姚連壽早已非法持有之，究竟其開始持有之原因為何﹖是否意圖強劫財物而
持有﹖均有欠明瞭而待究明，原審未詳加調查釐清，遽認非法持有槍彈部分與強劫而
故意使人受重傷罪有牽連關係，尚嫌速斷。㈡被害人於警訊及偵審中均供稱案發當天
晚上係在新竹市○○路○○○號找綽號「阿雪」之女子泡茶聊天，遭人持槍射傷右膝
，該處是一建設公司，沒有職業賭場；並於原審指證當時是乙○○及姚連壽各持一把
手槍進入屋內，是乙○○開槍射擊，甲○○站在門口等情（見上揭偵查卷第三十四頁
、第一一八頁背面，第一審卷第七十六頁背面、七十七頁正面，原審卷第三十七頁）
。如果無誤，案發當時綽號「阿雪」之女子，亦係主要之目擊
證人，對當時所發生之
情形，自有向其調查
訊問之必要。乙○○於第一審所選任之
辯護人亦曾
聲請向被害人
查詢「阿雪」之真實姓名及住所，並
傳喚訊問之（見第一審卷第一三八頁、第一五一
頁背面），第一審及原審均未就此為必要之調查。又證人林正弘於偵查中證稱：「（
新竹市○○路○○○號一樓及地下室房屋
原本租給）御銘建設公司陳欽崇，租到（八
十三年）七月，他在六月底搬走。」（見上揭偵查卷第一二三頁），而御銘建設公司
設於新竹縣竹北市○○路四九九之一號，其董事長陳欽崇住於新竹縣竹北市六十三號
，有其公司變更事項登記卡
可稽（見上揭偵查卷第一五二頁）。究竟御銘建設公司承
租該房子
期間，有無如乙○○所說之當天九牌賭場，案發當時有無人在此聚賭，及該
公司有無「阿福」其人﹖因與判斷上訴人等之辯解及被害人之供述，何者為可信，至
有相關，自亦有傳喚陳欽崇調查之必要，而其又非無住所可供傳喚，原審竟未傳喚，
即認無費事傳喚之必要。均
難謂無應於審判
期日調查之
證據未予調查之可議。㈢盜匪
所得之財物應發還被害人，為懲治盜匪條例第七條第一項所明定。是盜匪所得之財物
除已費失或事實上已經發還者外，應於裁判同時併為發還之
諭知，始屬適法。原判決
事實欄記載：丙○○動手搜劫賭場內現款十二萬元，而後朋分贓款逃逸等情。原審對
上訴人等及姚連壽盜匪所分得之財物如何使用，是否已費失，均未加以調查認定，即
於理由內謂至於盜贓已費失不存在，毋庸
諭知發還，復未說明其憑何證據認定其已費
失，已非適法。又乙○○於警訊中供稱：「計搶得十二萬元左右。」姚連壽供稱：「
由丙○○動手搜刮賭桌上之財物後才離開，共強盜現款二十萬元。」（見上揭偵查卷
第二頁背面、第八十九頁背面），被害人於第一審供稱：「他們後來有搶錢，我只發
現我的皮夾不見了，內有我十四萬元作生意的錢。」（見第一審卷第二五○頁）各等
語。上訴人等盜匪所得之財物究竟為若干，屬何人所有﹖亦有欠明瞭，此亦關係何者
為強劫財物之被害人﹖盜匪所得發還時應歸還何人，自應再詳加調查審認，方足為適
用
法律之依據。上訴人等
上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認有
撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十六 日