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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五二一六號 　　上訴人　甲○○ 　　被　告　乙○○ 右上訴人因自訴被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月二日第 二審更審判決（八十三年度上更㈠字第九一二號，自訴案號：台灣台北地方法院八十 二年度自字第二六四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人 在原審所提出之上證九號，民國七十六年一月十三日住院病歷上所載入院時診斷為： 「疑似左側睪丸惡性腫瘤」，及卷附醫學保健百科全書第九冊上之載敍，可見上訴人 所罹患疾病確因部位之特殊而無法於手術前被正確地診斷，開刀前醫生告知上訴人只 有三分之一存活率。原審未對一切證據詳為調查，僅以仁愛醫院出具之診斷書上未敍 及病危情事，遽謂上訴人之指訴不可採，自有未盡調查能事之違誤。㈡、系爭資產負 債表製作之原因，乃係因上訴人於七十六年元月間因身患無法預先預測之重病，須住 院開刀，恐有不測，其時又與前妻邱秀美決裂，遂交待被告為其照養年幼子女，並不 願前妻繼承其遺產之情形下所為。原審率以表上贅記不存在債務為由，資作認定該資 產負債表係上訴人與被告會算之依據，其採證亦有違經驗法則，且有判決理由矛盾之 誤失。㈢、上訴人與被告自八十一年四月間開始訴訟，且依澳洲移民局所提供被告申 請移民檔案資料，被告確曾於七十六年五月一日第一次申請移民，七十六年十月二十 日遭退件，七十七年曾又第二次申請。被告一再陳稱其擬申請乃所需資金較少之創業 移民投資金額可低於澳幣五十萬元，然各項證據顯示，並無所謂之創業移民而只有商 業投資移民，且其所申請者亦為B.M.P.即商業投資移民，所需移轉資金為六十五萬元 澳幣，並非所稱之五十萬元。原審未對被告前後矛盾之辯詞詳查，亦有證據調查未盡 之違法。㈣、被告確曾向上訴人借產辦移民，已據證人即二人之胞姊高牡丹、高碧霞 結證屬實，且高碧霞證稱係親自聽聞自被告，並非傳聞證據，原判決竟謂高牡丹及高 碧霞之陳述係聽自上訴人之陳述，為傳聞證據，顯有認定事實未依卷內證據之違法。 ㈤、被告於七十六年五月一日申請澳洲移民，同年十月二十日被拒絕，不動產評估鑑 定資料本應於該段期間內提出，故過戶日期雖在提出申請移民日期之後，實不能做為 被告並未使用上訴人財產移民之證據，原判決對上訴人所提澳洲移民申請手續流程之 證據資料，未加斟酌，亦未敍明不採之理由，顯有判決不載理由之違法。㈥、由上訴 人所取得之中亞不動產鑑定公司所為其他客戶所做之鑑定報告，皆有封面目錄上所載 資產之一切內容，惟被告所提之被證二十八號之中亞鑑定報告書卻只見目錄，根本無 法看出進行評估者究竟為該區段何地號，何建號之土地或建物，以及究以幾筆埔里土 地進行評估。被證二十八號之鑑定報告顯然是臨訟所偽造，並非被告真正用以辦理財 產評估之資料，證人吳麗玉之證言亦不敢肯定該鑑定報告之真實性，原審未就此詳究 釐清，遽採為被告有利之證明，其判決即有違背法令。㈦、上訴人於七十五年十二月 十九日晚留書與被告，雖其中語多指責被告無兄弟情分，且自怨自艾，留書時，落筆 間，淚水隨尖筆俱下。惟留書即將完稿時念及手足不可絕情絕義及思及被告財務不佳 ，為報其託付之情，故將當晚被告以業經設定抵押無供其移民資產評估價值為由甫交 還上訴人之台北市○○區○○段壹小段四五三、四五四號建地權狀隨函附於留書上， 擬以遺贈被告方式期能打動被告憐憫之心，應允上訴人之所託，照顧身後無父之三名 年幼子女。原判決竟忽略上訴人書立該信函內心之動機，誤認函中內容而為不利於上 訴人之判斷，採證於法亦有未合云云。 惟查本件原判決以上訴人甲○○於第一審之自訴意旨略以：㈠、被告乙○○為上訴人 甲○○之胞兄，於七十五年初，擬辦理澳洲移民申請亟需澳州幣值六十五萬元（約新 台幣一千四百九十五萬元）之財產證明，因本身財產不足，乃簽發新台幣（下同）一 千八百萬元本票一紙作為擔保，向上訴人商借所有不動產移轉於其名下，以供辦理移 民手續財產評估之用，並稱俟移民申請核准簽證隨即返還上訴人，直到同年十二月間 ，上訴人感乎手足之情，只得接受前開本票，將上訴人所有坐落台北縣板橋市○○○ 段溪頭小段第二五○六八地號土地應有部分四分之一及其地上建物即台北縣板橋市○ ○路○○○號房屋所有權，與南投縣○里鎮○○○段二三二之四地號應有部分四十分 之十六、同地段二三二之八、三二七、三五三、三九九地號等土地所有權全部以贈與 為原因，暫時信託登記於被告名下。七十八年一月間，上訴人為因應台北市農會會務 執行人員改選，須提出具有可供農林廳漁牧土地之證明，以符選舉人會員資格審查， 商請被告返還所借用之農地所有權，被告則以申請加拿大移民，要求暫緩歸還，僅將 其○○里鎮○○○段二三二之四地號土地回復為上訴人名義，並交付委託書、印鑑章 、身分證、所有權狀授權上訴人辦理。詎被告竟於八十一年三月二十一日誣指上訴人 竊取其印鑑章擅將前開土地過戶，甚至偽造上訴人名義署押而偽造會算式，在上訴人 所列資產負債表，擅自偽造增列數字說明及署押附於八十一年五月十九日告訴理由狀 所附告證十號據以向台北地檢署告訴上訴人。㈡被告因辦理移民手續而向上訴人借用 不動產，上訴人乃於七十五年十二月間將各項不動產權狀及印鑑章、印鑑證明、戶籍 謄本交付被告以辦理過戶，已如前述。惟當時上訴人身罹左側急性副睪丸炎，經診斷 為腫瘤，研判生存率僅有三分之一，上訴人深感不久人世，乃於七十五年十二月十九 日將所有坐落台北市○○區○○段一小段四五三、四五四地號二筆建地所有權狀交付 被告，意在遺贈，且委託以祖產變賣及徵收補償後應交付上訴人之款項，匯入上訴人 貸款行庫，並塗銷其上抵押權。詎被告竟未經上訴人同意授權，即擅自以前二筆建地 產偽設定四百萬元之抵押權，足以生損害於上訴人及地政機關等情，因認被告有牽連 涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第二百十七條之罪嫌云云。經 審理結果，認不能證明被告乙○○犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回上訴 人在第二審之上訴，已詳敍其憑以論斷之依據。並說明卷附資產負債表上訴人自承係 其所製作，而其所指稱伊因000年0生病住院，醫生診斷認係罹患疑似惡性腫瘤， 恐開刀手術有不測，要被告照顧其年幼子女，協助處理財產，被告叫伊製作張表，以 交代財產狀況云云，顯非實在，以及依上訴人七十五年十二月十九日致被告信函內容 之載示，上訴人既認被告甚為無情，不顧手足之情，兄弟情盡，充滿怨對之意，是否 仍有可能將財產託付被告請求協助處理，亦非無疑等情，作為裁判之合理論斷基礎， 核其採證之運用與卷內證據資料尚無不合，且亦核無上訴意旨所指判決理由矛盾之違 法情形。又原審依憑卷內證據資料調查結果，另就認定上訴人指稱㈠、被告因辦理澳 洲移民，資金不足，乃向伊商借土地信託登記，並由被告簽發面額一千八百萬元之本 票乙紙交付伊作為擔保之用，㈡、被告於七十六年五月一日始申請澳洲移民，㈢、被 告利用受託辦理抵押權塗銷登記交付印鑑章及印鑑證明之機會，擅自在上訴人所有坐 落台北市○○區○○段一小段四五三、四五四地號土地上虛偽設定抵押權四百萬元云 云，何以均不足為採之合理論斷理由；復已分別詳予論述及說明。且本於證據取捨自 由裁量權之行使，就被告在上訴人所製作之資產負債表上補列上訴人漏列之資產項目 編號十四，並在其上記載「富尚欠四○四‧六，延平北路土地抵押」等字樣，並不成 立偽造文書及偽造署押罪之憑以論斷依據，於判決理由內亦已闡述甚明，其採證與證 據調查程序之踐行，於法亦無違誤。上訴意旨泛以原判決有採證違法，證據調查未盡 及不載理由之違背法令，殊非有據。再被告另為申請移民而委託中亞不動產鑑定股份 有限公司勘估其不動產價值，而依該公司書面資料所載及證人吳麗玉之證言相互勾稽 ，認定被告申請澳洲移民時，於七十五年十一月間委託該鑑價公司所查估之不動產， 均係被告自己所有，與上訴人無涉，亦已論述明白，亦難逕指為違法。又證人高牡丹 、高碧霞二人之證言原審捨棄不採，於判決理由三內載敍其二人乃係經由上訴人告知 被告向上訴人借地供移民資產之用，屬傳聞證據，自非可採，經核與高碧霞於一審八 十二年五月七日調查時，問以：「有無聽乙○○辦移民向甲○○借財產﹖」答稱：「 有聽乙○○說」，質之「何時說﹖」亦稱：「甲○○住院之後」（見一審卷第一五九 頁反面）之卷證資料未盡相符，雖有欠允當，惟從形式上觀察並綜觀全案證據資料顯 示，於判決結果不生影響，仍難謂為適法之第三審上訴理由。依上所述，上訴意旨未 能依據卷內訴訟資料就原判決如何違背法令，予以具體指摘，徒以枝微末節之事實爭 辯，而就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，漫指為違法，要與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首揭說明，其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。又刑法第二百十四條、第二百十七條部分核屬不得上訴於第三審法 院之案件，既經第二審判決自不得上訴第三審，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許 ，應併予駁回，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 陳 世 淙 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日