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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五二一九號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月卅日第二審 更審判決（八十四年度上重更㈡字第廿四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八 十年度偵字第一二六七六、一四○九九、一四五八二、一五六四九、一六七三四、一 七○四一、一七三○四、一七二一六、一八一三七號，八十年度偵緝字第二三三、一 八八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○綽號「阿猴」，曾犯竊盜案件，經台灣高雄地方法院判 處有期徒刑三年六月，嗣經減刑為有期徒刑一年九月，於民國七十八年八月二十七日 執行完畢，仍不知悔改，夥同已判決確定之李銀條、蔡順源、林創吉、林俊嘉、林福 文、王傳榮、及業已死亡之農繼宗等人組成強盜集團，共同意圖為自己不法所有，基 於概括之犯意，自七十八年八月間至八十年三月間止，分持彼等所有開山刀、活動扳 手、未具殺傷力之玩具手槍、水果刀、起子、幫浦鉗等物在台灣省雲林縣、台南縣市 及高雄市等地，先選定作案對象後，於深夜凌晨時分，或破壞門扇、或破壞鐵窗，進 入屋內，以電線捆綁被害人或其家人，如有不從，即以開山刀等刀器刺傷，致使各被 害人及其家人不能抗拒，而強取他人之財物，其等犯罪之時間、地點、犯罪方法、作 案人數及被害人等均詳如原判決附表（下均稱附表）一所載。上訴人另於七十九年十 月一日凌晨三時五十分左右，夥同鄭華興（另案審理）及不詳姓名之成年男子一人， 用附表四所列之工具，以相同之方法，至台南市○○路○○○號許民雄、莊淑慧所開 設之源記銀樓，於侵入許宅後，即以電話線綁住許、莊二人，並用膠布封住其二人眼 睛、嘴巴使其不能呼叫，而搶劫財物，因膠布封閉莊淑慧之鼻子，致其無法呼吸，窒 息死亡。上訴人等盜匪所得財物除已發還各被害人外，或自行花用、或交由陳綢、李 銀條、農繼宗變賣平分花用殆盡。經警分別查獲上情，並扣押如附表二、三、四所列 之作案工具及附表五所列之物（除部分知悉被害人之物，已發還被害人外，餘不知被 害人，亦不足以證明係盜匪所得之財物）等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判 決，改判仍論上訴人共同連續強劫致人於死（累犯）罪，處無期徒刑，褫奪公權終身 ，並諭知附表二、三、四所列工具沒收，固非無見。 惟查：㈠以財產犯罪（如竊盜、強盜）取得之金融卡，持往金融機構冒領提款，係另 犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，與各該所犯財產犯罪有方法結果之牽連關係 ，應從一重處斷。本件原判決認定上訴人於附表一編號二、四所為強盜行為，尚有持 所得金融卡冒領提款之事實，此究共犯中何人所為﹖上訴人是否知情參與，攸關其是 否成立詐欺罪，原審恝置未理，尚有未洽。㈡原判決雖認定上訴人於七十年間犯竊盜 罪，經判處徒刑並宣付強制工作處分，於七十七年七月一日免其刑之執行，再犯附表 一所示之罪等情。惟上訴人在警訊中供稱「最後一次因竊盜案判處二次保安處分，甫 於七十九年八月廿八日執行完畢出獄」「我於去（七十九）年八月廿八日刑滿出獄後 ，當日即連絡上同夥……翌（廿九）日即開始……作案……」等語（三八一○九號警 局卷第二五八頁反面），卷附刑案紀錄簡復表亦載明其於七十八年八月卅一日至七十 九年八月廿七日在監服刑（第一審卷㈠第二九一頁），如果屬實，則上訴人所為附表 一編號二以下各犯行固均為累犯，惟編號一部分則非無疑；另此次犯行與第二次以後 所為，相距一年，其間上訴人在監服刑，得否謂基於概括犯意，亦值商榷，此部分尚 待調閱各該前科執行卷宗查明，原審遽予判決，亦嫌速斷。㈢上訴人與其他共犯李銀 條等作案工具，警方查扣移送，原列有榔頭、小型手電筒、切刀各一支、行動電話四 具（即編號四、九、十、十一、十二、十三、十四）（見偵字第一四六五一號卷第六 十九、七十頁），另起訴書、第一審、原審上訴審、更一審判決亦均為相同之認定， 原判決獨漏上列工具，卻未說明其憑以認定之理由，已有未合。上訴人與林福文共犯 附表一編號廿三、廿四次之犯行，依林某所述僅持玩具手槍一把作案（偵字第五四○ 二號卷第七十八頁），警方查扣移送亦為一把（同卷第十頁、三四五○號警局卷第廿 三頁），附表三卻認定為二把，與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾。㈣附表表一 編號十盜匪所得財物漏列金戒指、現金新台幣壹拾貳萬元誤植為壹拾叁萬元；編號十 一之現金新台幣應為叁拾萬元；編號廿二之元寶應為一個，均與被害人指訴認定有異 ，應併查明。本件經原審依職權送上訴，視為被告提起上訴，其雖未附上訴理由，惟 以上均為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日