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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五二二一號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月十七日 第二審更審判決（八十五年度上更一字第一一○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢 察署八十四年度偵字第二○八三、二一四一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於毀損部分撤銷。 其他上訴駁回。 理 由 撤銷部分： 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年五月十八日凌晨一時許，夥同江澄清、 林培樹（另案審理），携帶乙炔切割器等工具，撬開雲林縣斗六市○○路○○○巷○ 號林何清綢經營之店舖鐵門，破壞木板隔間，足生損害於林婦，原欲借此侵入隔鄰銀 樓行竊，未及侵入即為警查獲等情，因而維持第一審依牽連犯判處上訴人毀損罪刑之 判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查此部分業經本院八十五年度台上字第 一○四○號，以該案件不得上訴第三審，駁回其上訴在案，原判決竟對此重複為駁回 上訴人在第二審上訴之判決，自有未受請求之事項予以判決之違法，此部分應予撤銷 ，以資糾正。 上訴駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人陳淑 貞證實八十四年四月十一日確與上訴人同赴台東寶華山進香；證人張惠鈴亦證稱同年 月二十三日上訴人借住其台北住處，原審卻不採為有利上訴人之認定，顯有未合。㈡ 上訴人警訊中確遭刑求，原審僅調查伊初次入看守所之體檢紀錄，即謂未遭刑求，證 據調查亦有未盡。㈢被害人李賴玉蘭、北森一郎、何宗明、林正雄之指訴，先後不一 ，或圖誣指，原判決卻採為論罪依據，亦有未當。㈣上訴人依原判決所認定，一月之 間如何得銷贓殆盡，警方又為何不查出贓物流向，亦堪置疑云云。 惟查本件原判決認定上訴人甲○○有十餘次前科，於八十三年十一月十八日假釋出獄 ，在假釋期間，不知悔悟，猶意圖為自己不法之所有而恃竊盜為常業，或單獨一人， 或夥同綽號「阿清」之江澄清，或夥同有多次竊盜前科之林培樹及某不詳姓名之成年 男子等人組成竊盜集團，以俗稱「闖空門」之方式，持可供兇器使用之螺絲起子等工 具，連續於下列時地盜取財物：㈠八十四年四月十一日晚上十時四十分許，上訴人夥 同江澄清二人，前往台南縣○○鎮○○里○○路○○○號金合發銀樓，以工具撬開四 樓門鎖後，侵入該銀樓行竊，於著手搜取財物之際，因遭該銀樓店東李賴玉蘭之女婿 北森一郎（日籍）發覺，上訴人為防護贓物及脫免逮捕，竟當場對北森一郎施暴毆打 ，並脅迫其退入浴室，於搜括得如原判決附表一甲項所示之財物後逃逸。㈡八十四年 四月二十三日凌晨二時許，上訴人夥同江澄清二人，前往彰化縣員林鎮中正里博愛巷 四十四號金是寶銀樓，以工具破壞鐵捲門並打破玻璃後，侵入該由黃瓊櫻經營之金是 寶銀樓行竊，竊得如原判決附表一乙項所示之財物後逃逸。㈢八十四年四月二十七日 清晨四時三十分許，上訴人單獨一人前往高雄市○○區○○街○○○號進昌製衣股份 有限公司，並戴白手套持大型螺絲起子及手電筒等（如原判決附表二所示）工具，撬 開一樓後方之窗戶後，侵入該公司行竊，於著手搜取財物之際，因觸動該公司之保全 系統，經新光保全公司保全人員何宗明、林正雄等人前往查看而發覺，上訴人未及竊 得財物旋即向外逃竄。惟因何宗明、林正雄二人尾隨追捕甚急，上訴人為脫免逮捕， 竟持大型螺絲起子抗拒，劃傷何宗明、林正雄二人之手指（傷害部分均經撤回告訴） ，嗣仍因力盡不敵，而於龍華街康莊郵局前遭捕獲，並扣得其所有持以犯案之螺絲起 子等工具如原判決附表二所示之工具（於翌日交保）。㈣八十四年五月八日凌晨二時 至四時許，上訴人夥同江澄清及某不詳姓名之成年男子等三人，前往嘉義縣民雄鄉興 南村頭橋七十五號上玉銀樓，共同持鐵剪等工具，破壞後門鐵窗後，侵入該由蕭顯宗 所經營之上玉銀樓行竊，於竊得如原判決附表一丙項所示之財物後逃逸等情。認上訴 人犯行明確，並就上開㈡、㈣部分之事實，認係犯常業竊盜罪，就㈠、㈢部分之事實 ，認係犯準強盜罪。因而維持第一審論處上訴人共同常業竊盜罪刑並諭知強制工作之 保安處分，及論處上訴人共同連續携帶兇器、毀損安全設備，於夜間侵入住宅竊盜， 為防護贓物、脫免逮捕、當場施以強暴、脅迫罪刑之判決，駁回此部分上訴人在第二 審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所辯警訊中遭 刑求，事實㈠㈡部分提出不在場證明，事實㈢部分係保全人員誣指，事實㈣部分不知 情同夥行竊各等語，如何不足採信，詳予指駁，從形式上觀察，原判決此部分並無任 何違背法令之處。按證據之取捨、事實之認定屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與 論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法，又證人所述縱先後有歧異，法院仍 得本其職權自由認定，非謂一有不符，即為全部均不足採。本件原判決依憑上訴人經 警借提查案時，自行供出作案時、地，經查證結果又與被害人之指訴脗合，為認定其 犯罪之主要依據，核與證據法則符合。李賴玉蘭、北森一郎所指，雖非全一致，原審 採信不利上訴人之供述，其取捨亦與上開法則無違，至何宗明、林正雄既已指證遭上 訴人施以強暴經過甚詳，經原審當庭勘驗，何某左中指確有傷疤約一公分，認其等無 誣指可能，其判斷亦無不合，均難指為違法。就上訴人所為刑求之抗辯，原判決理由 二之㈥已詳敍其不足採信之理由綦詳，況上訴人在各該次警訊中，除供承事實㈣部分 有在外把風外，餘亦皆否認行竊，於警方解返前，在檢察官訊問時並供稱警訊筆錄為 正確，未遭刑求等語（偵查卷第四十二頁反面、第七十一頁反面），其仍執陳詞，謂 遭刑求，自無足採。而證人陳淑貞、張惠鈴在原審之供證，均未明確述及上訴人案發 時確與證人同在他處，原判決不採為有利上訴人之認定，自無不合。再觀上訴人每次 作案均間隔數日或十餘日，自有餘暇處理贓物，不能以警方未起出贓物，推定其未犯 罪。另上訴狀末所指新證據各點，不唯與其不在場證明無必然之關連，亦非適法之第 三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，重複前詞為事實上之爭執，對原審採證、認事 之職權行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此 部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日