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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五二三八號 　　上 訴 人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十 一日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第六四三號，起訴案號：台灣新竹地方法 院檢察署七十五年度偵字第一二二三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係新竹市○○路○○○號「二十九街卡拉Ｏ Ｋ」（以下簡稱二十九街店）負責人張燕山之友人。民國七十五年三月十三日凌晨二 時三十分許，有現役軍人黎煥修、郭庭利、莊正男、林圳松、胡克煌、穆志中等人至 「二十九街店」飲酒，及至凌晨三時許，林圳松因買單與在場之被告發生衝突，被告 與張燕山、龔棋輝、劉登雲、張玉山、張新華及其他不詳姓名等人，竟共同基於傷害 之犯意，分持鐵棍、尖刀、方形鐵器等物，在「廿九街店」門口，與上述六名軍人互 毆，黎煥修等六人不敵，胡克煌、林圳松、郭庭利與穆志中四人乃搭乘彭崇威所駕駛 之000－0000號計程車離去，另黎煥修（因被毆致左嘴擦傷、右手肘及前臂擦 傷）、莊正男二人則步行離開，被告與張燕山、龔棋輝、劉登雲、張玉山、張新華及 其他不詳姓名者多人，復分乘二輛小客車、二輛機車追逐，於距「廿九街店」約一百 公尺處之中正路與成功路交會處，截獲彭崇威之計程車，彼等能預見以鐵棍擊中人之 頭部可致人於死，仍繼續共同基於傷害犯意以鐵棍或拳頭圍毆胡克煌、林圳松、郭庭 利、穆志中四人，其鐵棍並擊中穆志中頭部，致胡克煌左胸部挫傷；林圳松右側上大 腿外側皮下瘀血傷；郭庭利右臂部紅腫、左後背挫傷；穆志中鎖骨下窩部外側創傷表 皮脫落、右側前額擦傷、後頭枕部創傷表皮脫落，併發皮下血腫，右側顳骨骨折，合 併腦挫傷、右側顳頂區硬腦膜下血腫與腦室內出血，雖經送醫急救，延到同年月十六 日晚八時零八分於三軍總醫院不治死亡。因認被告與張燕山、龔棋輝、劉登雲、張玉 山、張新華及另不詳姓名者多人共犯刑法第二百七十七條第一項、第二項前段之傷害 及傷害致人於死等罪嫌等情。惟經審理結果，被告之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第 一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。 惟查㈠告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採 ，法院仍得本其自由心證予以斟酌，而其基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍 非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決雖以證 人張燕山於原審之前審審理時供稱案發當時被告未至現場，並於原審審理時證稱當時 說被告有參加是看口卡說的，不知當時被告有無至二十九店街喝酒，且證人張玉山證 稱被告沒有參加，及證人劉登雲所稱被告留有八字鬍，與證人鄭傅榮所證當時被告甲 ○○沒有留八字鬍也沒有鬢角，與原審當庭勘驗被告認無長八字鬍及鬢角之跡象不符 暨甲○○口卡上之照片特徵不符等情，而認張燕山、劉登雲、張新華所為之供述不盡 相符，均無可採。但證人張燕山於警訊時明確供稱被告如何與共同被告張新華等人共 同以鐵棍毆打被害人等情，核與共同被告劉登雲於警偵訊時及第一審審理中供證之情 節（見警卷第四、五、十一、十二、十三頁，偵查卷第十、九十八、一○○、一○一 頁，第一審卷第五十四頁），及共同被告張新華於另案審理時，所供承與張玉山、甲 ○○、劉登雲共乘一輛計程車追逐現役軍人，並出手毆打被害人等語相符（見原審上 訴卷第五十二、五十六、五十七之一頁）。就被告確有參與毆打被害人之基本事實之 陳述，並無不符，原判決徒以張燕山、劉登雲、張新華所為之供述不盡相符，而全部 摒棄不採，且能否以張燕山、張玉山事後所供對被告當時不在現場，未參與犯罪之證 言，遽為被告有利之認定，亦非無疑，本院前次發回意旨已予指明。原判決未詳細究 明，遽行判決，難昭折服。況證人張燕山於原審審理時，證稱被告有於七十五年三月 十三日凌晨二時三十分前往「二十九街店」云云（見原審上更㈡卷第八十七頁），此 為不利於被告之證據，原判決不予採取，又未敘明其理由，亦有理由不備之違誤。㈡ 證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證 明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範 圍。查證人劉登雲在警訊時供稱：「參與打架之人，除現役軍人外，大約有五、六個 人左右，認識的有張玉山、張新華、甲○○（留八字鬍），其餘的我不認識。」；證 人莊正男在警訊時證稱：「我僅見有一個蓄平頭、留腮鬍」（警卷第十七頁）；在原 審證稱：「我所記得的甲○○留有小鬍子，臉側留有鬍腳」、「當時甲○○有留小鬍 子及鬢角」等語（原審上訴卷第一六二頁、上更㈠卷第三十一頁）。各該證人既均供 述被告留有鬍子，則於案發當時被告是否留有鬍子，與認定被告是否參與犯罪至有關 係。原審雖於審理時當庭勘驗被告，認無長八字鬍及鬢角之跡象，但所謂無長八字鬍 及鬢角之「跡象」，其實情為何？究竟是否勘驗當時，被告並無留八字鬍及鬢角即屬 之？或是其嘴部四周無鬍根及鬢角處無髮根，故不可能長八字鬍及留鬢角？何以不能 要求被告於審理期間留鬍子及鬢角，以供告訴人及證人指認？至於證人鄭傅榮是否確 於七十五年三月間與被告同在青峰餐廳上班，原判決亦未經調查並敘明其認定之理由 。此部分之證據尚非明確而存有瑕疵，原判決未予究明，遽依證人鄭傅榮之證言及原 審勘驗之結果，採為判決之基礎，其自由判斷職權行使，難謂無違。㈢檢察官起訴書 指被告參與毆打被害人穆志中致死之事實，尚有告訴人黎煥修、林圳松、郭庭利、胡 克煌及證人莊正男指證，此對於被告不利之證據，原判決不予採取，自應敘明其理由 。原判決僅於理由謂黎煥修、莊正男、林圳松、郭庭利、胡克煌等，雖均指證被告甲 ○○有參與圍毆被害人，而告訴人上開指訴及證人莊正男之證述核與事實不符，自不 得採為被告甲○○不利之認定云云，但究竟與事實有如何之不相符，原判決未置一詞 ，顯有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 八 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日