最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五二八八號
上訴人 甲○○ 男
右
上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十二月二十六日
第二審判決（八十四年度上訴字第二六五一號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十四年度偵字第八○六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○
意圖為自己
不法之所有，於民國八十四年四月十七日凌
晨一時四十分許，在高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○弄○○號趙秋霖經營之宏興商
行旁路邊，拾得遭人丟棄之客觀上足以危害人之生命身體，可供
兇器使用之四十五、
五公分長鐵條一支為工具，撬開已打烊且無人居住之宏興商行之鐵皮浪板牆壁（毀損
部分未據
告訴），進入該商行，未竊得錢財，順手竊取店內之健酪飲料一瓶飲用，因
觸動防盜器，使住在商行隔壁樓房之店主趙秋霖聞聲前來查看發覺上情，
乃報警查獲
，並扣得上開鐵條一支
等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人毀壞牆垣
携帶兇器
竊盜罪刑（
累犯），固非無見。
惟查：㈠、刑法第三百二十一條第一項第一款所謂有人居住之建築物，不以行竊時有
人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，而乘隙侵入其他鎖閉之房間內行竊者，仍不
失為侵入有人居住之建築物行竊。原判決雖認上訴人侵入之宏興商行已打烊無人居住
，並非住宅，但依被害人趙秋霖於警訊所述其當警鈴響時即下樓查看，見上訴人從其
家正門（鐵捲門）衝出去之語，及原判決事實
所載宏興商行之地址高雄縣○○鎮○○
○路○○○巷○弄○○號與被害人之住址相同等情，該商行如與被害人居住之處相通
，則雖於打烊後無人居住，上訴人侵入行竊，仍不失為侵入有人居住之建築物竊盜無
疑。原審對於宏興商行與被害人居住之樓上究竟有無相通，未予調查說明，遽認上訴
人之行為與刑法第三百二十一條第一項第一款之
加重竊盜罪要件不合，不免速斷，
難
謂無違誤。㈡、鐵皮浪板作成之牆壁，本係為隔間防閉而設，屬於安全設備之一種，
究與牆垣係用土磚砌成之性質有間，且原判決事實僅記載上訴人撬開鐵皮浪板牆壁進
入宏興商行，有無毀壞鐵皮浪板﹖並未明白認定，詳加記載，事實尚欠明瞭；另携帶
兇器竊盜罪，係指行竊時携帶具有危險性之兇器而言，上訴人拾得鐵條一支為工具，
撬開該商行之鐵皮浪板後，進入商行內着手行竊時，是否亦有携帶該鐵條﹖實情不詳
，原審未詳予調查說明，則其論以上訴人「毀壞牆垣携帶兇器竊盜」是否
適當﹖均無
從為
法律上之判斷，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有
發回
更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列案件，惟本法修正前
原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依
修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 增 福
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十三 日
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