最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五二九六號
上 訴 人 甲○○ 男
右
上訴人因懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月
十四日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第三五○號，
起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署八十二年度營偵字第七五七、九一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為圖牟鉅利，於民國八十二年五月十六日晚上向綽號「
張仔」不詳名字之男子，以每箱新台幣（下同）一萬六千元價格購入如原判決附表所
示逾公告數額走私進口未貼專賣憑證洋菸五萬五千五百包，其緝獲時之完稅價格共計
四十五萬八千七百六十二元；並約定於八十二年五月十七日下午四時許，乘坐膠筏前
往高屏溪雙園大橋下與綽號「張仔」者會面交付定金二萬元，即由綽號「張仔」者告
知該附表所示洋菸所藏放膠筏之密窩及停靠位置，上訴人於當日下午五時四十分許，
駕駛一艘膠筏，前往高雄縣林園鄉高屏溪北岸河堤邊藏放走私洋菸之膠筏泊靠處，正
擬運送之際，被埋伏警方人員當場查獲致未及載運，並扣得如原判決附表所示走私進
口洋菸五萬五千五百包
等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人運送管制
之走私物品進口，逾公告數額之罪刑，固非無見。惟查：(一)
按對於一般犯罪之着手
，認係指犯人對於犯罪
構成要件之行為（或稱構成犯罪之事實）開始實行者而言，倘
未達着手之程度則應僅為預備階段，要難遽以
未遂犯刑責論擬；本院前次發回意旨已
有指明。原判決既認定上訴人依約前往高雄縣林園鄉高屏溪北岸河堤邊藏放走私洋菸
之膠筏泊靠處，「正擬運送之際」，即被埋伏警方人員當場查獲「致未及載運」等情
，依此以觀，上訴人應未及「着手」運送，即被查獲。竟於理由內記載上訴人着手載
運該批洋菸，允無疑義，其運送走私物品未遂等
犯行，事證明確，
堪以認定等語；已
有事實與理由矛盾之違法。且理由內既說明上訴人構成運送走私物品未遂罪之犯行，
竟於主文
宣告諭知上訴人運送管制之走私物品進口，逾公告數額（
既遂）之罪刑，亦
有判決理由與主文矛盾之違誤。(二)
證人即警員傅玉桂於原法院證稱：「………當時
計有三艘膠筏綁在一起，僅中間一艘藏有私貨………該等膠筏自何處泊岸我們不清楚
………見上訴人於天色將暗之際，駕另一艘膠筏抵現場，我們即將之
逮捕，其當時稱
係擬修理該三艘膠筏其中之一艘。」（見上更㈠字第七號卷第二十五頁），核與其於
原法院前審時供稱：「……我們看到三艘船，中間一艘有放私貨，就盯住，甲○○上
第一艘船時我們就抓住他了。」「我們查獲時，洋菸已經在上訴人船上了」等語（見
上訴字第九五二號卷第二十二頁），就上開私貨已否搬至上訴人所駕往之膠筏上，抑
或上訴人已否接觸到該批私貨之情節不一，攸關上訴人已否達於着手運送走私物品之
行為，自有深入查明之必要，本院前次發回意旨亦有指明，原審仍未審認明確。且上
訴人於原審曾具狀
聲請傳喚證人蔡武德、顏清濱，以證明
彼二人為上訴人修復膠筏上
馬達，於試航後上訴人上岸，即為警截獲，上訴人未有任何接觸該走私物品行為等情
（原審卷第三十四頁），原審未予理會，又未說明何以不予傳喚調查之理由，遽予判
決，自嫌速斷。（三）
特別刑法案件，
適用刑法總則之規定時，如特別法有明文規定
「適用刑法總則」或「適用刑法」者，應引用特別刑法該規定。如特別刑法僅規定「
本條例未規則者，適用其他
法律」或無規定者，始引用刑法第十一條。懲治走私條例
第十一條規定「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他
有關法律」，則就懲治走私條例案件，適用刑法總則之規定時，自應引用懲治走私條
例第十一條。
乃原判決竟引用刑法第十一條前段，其適用法則
顯有不當。
上訴意旨指
摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 炳 煌
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十八 日
Ｍ