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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五三一號 　　上訴人　巫美蓉 　　　　　　林勝芳 右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國 八十四年四月二十七日第二審判決（八十四年度上訴字第五九號，起訴案號：台灣雲 林地方法院檢察署八十三年度偵字第八二四號、八十三年度少連偵字第○一二、○二 三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於巫美蓉非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院 。 其他上訴駁回。 理 由 巫美蓉部分： ㈠非法販賣化學合成麻醉藥品部分： 本件原判決認定上訴人巫美蓉與其同居男友賴建仁，共同基於概括意圖營利之犯意聯 絡，利用其所有000－000000號呼叫器對外聯絡，連續於原判決附表編號四 、五所載時、地，將賴建仁於同期間向綽號「黑狗」之梁永欽（通緝中），以低於其 等售價所販入之化學合成麻醉藥品安非他命，以原判決附表編號四、五所載方式非法 販賣予未滿十八歲之少年劉桂枝吸用，得款牟利（每次販賣一小包，價錢為新台幣一 千元）等情。因而撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判仍論 處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。 惟查證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始 不足採為判決之基礎，然其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為 有罪之根據，仍難謂為適法。本件原判決認定上訴人涉犯上開共同連續非法販賣化學 合成麻醉藥品罪，係以劉桂枝在檢察官偵查中之供述為唯一論據（見少連偵字第一二 號卷第六十六頁、第六十八頁）。然卷據劉桂枝於警訊（見斗六警刑字第一四四一號 卷第八頁－第十頁），第一審訊問時（見第一審卷第八十六頁），及原審訊問中（見 原審卷第一一一頁、第一一二頁），均供稱未向上訴人購買安非他命云云，是劉桂枝 先後之證述互異，顯有瑕疵，能否在此瑕疵未予究明前，遽採其偵查中之證述，資為 上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品予劉桂枝之根據，饒有研求之餘地。又原判決另採 為上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品之證據，即上訴人在警訊中，及共犯賴建仁先後 在警訊，及偵查中之供承（見斗六警刑字第一四四一號卷第一頁－第五頁，少連偵字 第一二號卷第十一頁、第十二頁），經查上述供承僅坦認販賣毒品海洛因予劉桂枝牟 利之事實，未供及販賣安非他命部分，故原判決採證顯然違法，並與卷存證據資料不 符。上訴意旨，指摘原判決關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當，尚非全 無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。 ㈡販賣毒品部分： 按犯肅清煙毒條例之罪，除死刑或無期徒刑之案件應送本院覆判者外，以地方法院或 其分院為初審，高等法院或其分院為終審，該條例第十六條規定甚明。本件上訴人巫 美蓉因煙毒案件，原審係撤銷第一審關於販賣毒品部分之判決，改判論處上訴人共同 連續販賣毒品罪，酌處有期徒刑十四年，褫奪公權八年，海洛因一袋淨重壹點壹肆公 克（純質淨重零點肆陸公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得新台幣壹萬參仟元沒收在案 。依上開規定，自不得再向本院提起上訴，上訴人竟一併提起上訴，顯非合法，應從 程序上予以駁回。 林勝芳部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林勝芳上訴意旨略稱：劉 桂枝係向賴建仁購買化學合成麻醉藥品安非他命，而經少年法庭裁定交付保護管束， 絕未向上訴人購買，又劉桂枝於警訊、檢察官偵查中之供述與其嗣後於第一審及原審 之證述互異，顯有瑕疵，不得採為上訴人犯罪之證據等語。惟卷查原判決依憑證人劉 桂枝於警訊，及檢察官偵查中之指證（見斗六警刑字第二○六八號卷第三頁、第四頁 ，少連偵字第二十三號卷第八頁），劉桂枝之證述係出於其自由意志，復經承辦警員 林進程供證無訛（見第一審卷第二○二頁、原審卷第一一二頁、第一一三頁），而劉 桂枝亦因非法吸用安非他命，被少年法庭裁定交付保護管束在案（見原審卷第一一一 頁），資以認定上訴人有連續非法販賣化學合成麻醉藥品之事實（撤銷第一審判決， 判處有期徒刑五年二月），而以上訴人辯稱：未販賣安非他命予劉桂枝吸用，劉桂枝 之指訴，應係誤認上訴人報警，乃故意設詞誣陷云云，不足採信，證人劉桂枝嗣在第 一審，及原審翻異前供，改稱未向上訴人購買二次安非他命，警訊，及偵查中之指證 不實云云，純屬事後故為迴護之飾詞，殊無可取，於理由中詳加指駁與說明，從形式 上觀察，尚無任何違背法令之情形。又本件原審已依其調查相關證據之結果，於判決 中敍明其認定上訴人意圖營利，基於概括犯意，連續於民國八十三年二月四日及同年 月六日，在雲林縣虎尾鎮惠來二七二號劉桂枝住處，先後兩次販賣安非他命予劉桂枝 ，每次一包重○‧五公克，價格為新台幣一千元，旋經警於同年月二十六日查獲劉桂 枝非法吸用安非他命，供出來源始循線查獲之證據與理由，殊無所指有採證違法，或 適用法則不當之處。上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適 用法則不當之違背法令，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條、第三百九十五條前段判 決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日 Ｄ