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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五三二二號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月十八日第二 審判決（八十四年度上訴字第二一八○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十 三年度偵字第一八七五四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、伊被追 殺滑倒在地，因酒醉只見海產店櫥櫃內有一發亮東西就拿起來不知是刀子，對方二人 追不到王錦宗後轉向伊圍攻夾殺，被對方刺殺二刀，一刀傷及筋骨，一刀刺及背部， 伊半蹲左手持抵擋物往上揮動自衛，聽到一聲叫聲後看對方二人離開，扣案尖刀經鑑 驗結果並沒有死者的血跡，死者張春城可能是對方要殺伊時互相誤殺造成，原審未詳 查究明率認係伊殺人，顯有證據調查未盡之違法。㈡、證人劉清源於審理中曾稱警訊 時是被刑求，警訊筆錄之記載不實在，原審亦未查明，率予採信，並資為裁判論斷之 基礎，亦有違證據法則。㈢、死者張春城之同夥人黃文寶不願面對審判作證，經多次 傳喚均不到庭，上訴人在一、二審審理中均就黃文寶可能涉案，避不出面，且未護送 死者就醫，具狀請求調查，原審未詳查黃文寶寄予原審書信之真實性，率以黃文寶因 案遭通緝不便出庭遽認其書信可信，而採作不利於上訴人之證據，有違刑事訴訟法第 三百七十九條第十款之規定。㈣、上訴人當時已經酒醉，意識不清，而有精神耗弱狀 況，才致不敢斷定自己是否傷及死者或係黃文寶夾攻上訴人時誤殺，直到尖刀鑑定除 有上訴人血跡外無他人血跡，才肯定上訴人並未傷及死者，倘仍認定上訴人所傷，則 上訴人是否有正當防衛及精神耗弱減輕其刑法則之適用，理應敍明，原審就此亦未加 以說明，自有判決不載理由之違法云云。 惟查本件原判決認定上訴人甲○○曾犯妨害自由、槍礮彈藥刀械管制條例、恐嚇、竊 盜、麻醉藥品管理條例等罪，其最後於民國八十一年間所犯恐嚇罪，經台灣台中地方 法院判處有期徒刑八月確定，經執行後，八十三年一月十八日獲假釋出獄，於八十三 年七月二十五日因假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。猶不知悔改，於八十三年十 月三十一日晚上九時許，與已判處傷害罪刑確定之廖志通、劉清源、王錦宗三人及薛 葉秋菊、廖長和、賴茂川及一不詳姓名綽號「王仔」者，共至台中市○○區○○路東 光市場黃炳南經營之澎湖灣海產店宵夜喝酒。於當日晚上九時三十分許，盧盈樺亦行 前往，嗣薛葉秋菊、廖長和、綽號「王仔」者先行離去。至當晚十一時二十五分許因 在鄰桌喝酒之張春城、黃文寶與甲○○曾有打架嫌隙，而朝甲○○等人凝視，遂引起 王錦宗不滿而對張春城、黃文寶稱：幹你娘，看啥曉（台語）等語。張春城、黃文寶 因之憤而持打破之酒瓶與王錦宗互毆。甲○○、劉清源、廖志通見狀亦均基於共同普 通傷害之意思，或持海產店內之鐵椅，或以徒手，相互利用，參與毆打張春城、黃文 寶，致張春城受左眼下外側擦傷、下巴、上唇內外擦傷、頸部上方表皮瘀血、下方擦 傷、右前小腿擦傷、左上臂外側擦傷等傷害。旋張春城、黃文寶見甲○○至隔壁陳和 改所經營之大頭海產品，拿取陳和改所有之切生魚片尖刀（下稱尖刀）一把（無不法 所有之意圖），並見王錦宗往台中市○○路慈善寺方向跑離澎湖灣海產店，二人乃自 後追出，甲○○怕王錦宗有生命危險，亦持該尖刀自後追出，約於當晚十一時五十分 許，甲○○在台中市○○區○○路四段一五九號前追上張春城、黃文寶。張春城、黃 文寶見王錦宗已逃逸無踪，甲○○又趕至，乃返身欲毆擊甲○○，甲○○竟萌殺人之 犯意，持上述尖刀一把，猛刺張春城之胸部要害，致張春城右乳上（橫形）銳器創口 長四×○‧三公分，刺破皮膚、皮下組織、肌肉深達至胸腔內傷及內臟，貫穿右心房 、左心房直達胸腔，造成張春城因失血過多，當場死亡等情，已詳敍認定犯罪之證據 及憑以認定之理由。並以上訴人否認殺人犯行，所為辯解各情，均係卸責飾詞，於判 決理由內詳予指駁。按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判 斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。又證據之證明力如何﹖由事實 審法院依職權自由判斷之，此項自由判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背 客觀上應認為確實之定則，又已敍述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。 本件原審綜合卷內證據資料就所為判斷事實之形成心證理由，已闡述綦詳。又依憑證 人柯樂義、陳中興、陳和改於原審之證述，及卷附內政部警政署刑事警察局八十四年 五月二十三日刑醫字第四六三六五號、同年十一月二十九日刑醫字第四六九四九號、 八十五年五月三十日刑醫字第三二二四○號鑑驗書、暨八十四年十二月三十日刑醫字 第九二二七九號及八十五年一月十二日刑醫字第一九一八號函之載示等證據資料相 互勾稽結果，就何以尚難僅以扣案尖刀之刀刃未能以抗人血清檢測法進一步檢測其上 所沾血跡之血型及ＤＮＡ，及扣案後尖刀包裝紙上未沾有血跡，而為上訴人未持扣案 尖刀殺害被害人之有利認定之合理論斷憑據，復已論述詳明。且本於證據取捨之自由 裁量權行使，又就採用證人劉清源之證言，資為裁判依據一端，亦已敍述甚明。參以 證人劉清源於第一審訊以：「甲○○受傷走回來如何向你說﹖」時，亦明確答稱：「 當時甲○○走回來是向很多人說他擺平一個」（見一審卷第九十一頁反面），縱原審 對劉清源於原審迭次供稱係伊聽錯及陳稱：「警訊筆錄警察不給我看……」云云，何 以不足資為上訴人有利之證明未併為論述及說明，稍欠完備，惟綜觀全卷證據資料之 載示，顯然於判決結果不生影響，殊難謂為適法之第三審上訴理由。再原審基於採證 運用之職權適法行使，復就黃文寶具函原審之內容經過查證後，採為論斷黃文寶於案 發時未迅將死者張春城送醫及出面應訊而據以臆測推論張春城係黃文寶持菜刀刺死之 基礎，核與卷存訴訟資料尚無不合，其採證亦與論理法則無違。又上訴人在原審並未 主張伊案發當時已經酒醉，行為時意識不清而達於精神耗弱狀況，及其係基於正當防 衛始戮刺張某之情，而於法律審之本院始為此主張，自亦非依據卷內資料執為指摘之 合法上訴理由。依上所述，原審綜合全案情節就採為論罪科刑之憑以認定依據之形成 心證理由，既均分別論述明白，核其採證之運用及證據調查程序之踐行，於法均無不 合，況亦核無上訴意旨所指有證據上理由矛盾，判決不載理由及證據調查未盡之違法 情形。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，從 枝微末節事實上之爭辯，漫指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。依首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 廿一 日