最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五三三四號
上訴人 甲○○
右
上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十六日第
二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七七八號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察
署八十二年度偵字第一一○○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年間，曾因
轉讓禁藥罪，經第一審於八十
二年三月二十三日判處
有期徒刑一年六月，
緩刑肆年確定，尚在緩刑
期間，仍不知悔
改，明知安非他命係行政院衛生署明令公告禁止轉讓之禁藥，竟基於概括之犯意，自
八十二年三月下旬前案判決後某日起，至同年九月十一日二十二時止，在台北縣○里
鄉○○路○○○號其開設之電動玩具店內，先後十餘次，將每包新台幣（下同）一千
五百元購入之安非他命，原價轉讓給謝義勇吸用
等情。因而撤銷第一審
諭知上訴人無
罪之判決，改判論處上訴人轉讓禁藥罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決理由記載
證人謝義勇對上訴人出售安非他命之次數及價格，因其有癲癎
症記憶不佳，前後說詞不一，但對確曾向上訴人購買安非他命，在警訊及偵審中却供
述始終如一云云。然該證人於第一審係證稱：未向上訴人購買安非他命，是朋友幫伊
買，是「阿財」之朋友，在那買不知等語（見一審卷四十頁），原判決之認定，與
證
據顯示之情形，不盡相符，
難謂無證據上理由矛盾之違法，㈡事實之認定，應憑證據
，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判
基礎。原判決事實欄認定上訴人以每包一千五百元購入安非他命，理由內並未說明所
憑之證據。而理由內以上訴人與謝義勇同住○里鄉○○路相隔二十號，誼屬鄰居，所
出售之量不多，諒無賺其錢，謝義勇於原審更審中復供稱上訴人應該未賺其錢，是在
無確切證據證明上訴人有賺取差價牟利之情況下，應認定其係以原價轉讓安非他命云
云，僅係以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而事實欄認定上訴人先後以原價轉讓
與謝義勇安非他命十餘次之多，理由仍謂上訴人無賺取差價牟利情形，且案發後，其
尿液檢驗甲基安非他命呈陰性反應（見偵字三四二六號卷第四－六頁），其既未曾吸
用安非他命，何以長期
持有該禁藥轉讓﹖究何所為﹖原判決認定能否謂於
經驗法則無
違，殊
堪研求。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認仍有
發回更審之原因。至原判決不另為免訴
諭知部分，基於審判
不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十一 日