最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五三四號
上訴人 甲○○
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華
民國八十四年五月三十日第二審更審判決（八十二年度上更㈠字
第七四一號，
起訴案號台灣新竹地方法院檢察署八十一年度偵字
第三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年六月間，因違反麻
醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處
有期徒刑六月確
定，甫於八十一年七月十四日執行完畢。仍不知悔改，基於
概括
犯意，於同年八月六日凌晨二時許，在中壢交流道附近以每瓶新
台幣（下同）四百元價格向綽號「阿田」者買入安非他命二十瓶
，連續以四百元、六百元、一千元等不同價格分別非法售予吳志
哲、梁翔琮、王瑞賢及其他不詳姓名者，價錢視交情
而定，方式
皆由買受者打電話至先鋒租車行，與甲○○聯絡再交貨。
嗣於八
十二年（
按為八十一年之誤）八月九日凌晨一時十分許少年梁翔
琮（由少年法庭審理）在警方之安排下，打電話至先鋒租車行向
何某訂貨，何某接獲叫貨電話後，囑吳志哲（業經判處有期徒刑
壹年捌月確定）持安非他命一瓶賣與梁翔琮並向梁某收取一千元
。吳志哲基於幫助之意思，欲交付安非他命時（已實行販賣之行
為），為警在先鋒車行查獲而未遂，並在吳志哲身上起出安非他
命一瓶（驗餘含包裝共重四‧四四七公克），且在先鋒車行甲○
○居住之閣樓查獲安非他命八瓶（驗餘含包裝共重三三‧二七四
公克）
等情。因而撒銷等一審此部分判決，改判仍論以連續非法
販賣化學合成麻醉藥品
累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決之事實欄為
適用法令之依據，舉凡與適用法令
有關之事實，均應
予以記載，否則所適用之
法律即失其依據。按
販賣麻醉藥品，必以行為人具有營利之
意圖，
始足當之。本件上
訴人是否具有營利之意圖，原判決事實並未審認，而上訴人復以
贈送安非他命予梁、王諸友為辯解，自應究明。又刑法上之
連續
犯，不僅需有數個犯罪行為，且其數個行為必有先後次序可分者
為必要，本件原判決事實僅認定上訴人分別非法將安非他命售與
吳志哲、梁翔琮、王瑞賢及其他不詳姓名者。究竟分幾次販賣，
每次販賣若干，均未明白認定，且認定出售與「其他不詳姓名者
」，尤見空泛，尚欠明確，均屬可議。㈡原判決事實認定八十二
年（按係八十一年之誤）八月九日凌晨一時十分許，少年梁翔琮
在警方安排之下，打電話至先鋒租車行向上訴人訂購安非他命，
上訴人即囑吳志哲持一包安非他命擬交貨之際，即在該車行
為警
查獲部分，認應成立共同販賣未遂罪名，惟查此部分係警察為調
查上訴人曾否非法
持有、販賣安非他命，始安排少年梁翔琮打電
話訂貨蒐取
證據，買受人自始欠缺買受意思，上訴人無從成立販
賣未遂罪名，本院四十二年台上字第四四○號
判例意旨與此情形
不同，原審於此尚有誤解，此部分似有適用法則不當之違誤。
綜
上所述，應認原判決仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日
Ｄ