最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五三六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 陳榮宗
律師
右上訴人等因被告
殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十三年十一
月十七日第二審判決（八十三年度上訴字第二四五○號，
起訴案號：台灣澎湖地方法
院檢察署八十二年度偵字第六八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十二年十二月二十六日上午十一時十五
分許，在澎湖縣馬公市北辰市場內，因見其父戴鳴山與郭慶郎、蔡麗君夫妻二人，為
羊肉售價問題，發生爭執，頓萌殺意，基於概括之犯意，在郭慶郎攤位放滷味處，取
郭慶郎所有菜刀一把，趁郭慶郎、蔡麗君二人不備之際，先朝郭慶郎左頸部猛砍一刀
，致郭慶郎受有左頸裂傷合併斜背肌、胸鎖乳突肌達十五×三×四公分斷裂；復以該
刀朝蔡麗君下頜部砍一刀，致蔡麗君受有下頜七×二、三公分裂傷，二人被砍後倒地
，上訴人甲○○誤已得逞，經其母戴盧花催促，始㩗刀家家，郭慶郎、蔡麗君二人經
人送醫急救，始免於難
等情。因而撤銷第一審不當之判決，變更
公訴人起訴法條，改
判論處上訴人甲○○連續殺人未遂罪刑，固非無見。惟
按刑法第二百七十一條第二項
、第一項之殺人未遂罪，以行為人有戕害他人生命之
故意，着手於殺人行為之實行而
未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人
受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之
心證，但究不
能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，
參酌社會上一般
經
驗法則論理為斷。本件上訴人甲○○始終否認有殺人之犯意，而依原判決事實
所載其
係因其父與被害人郭慶郎、蔡麗君夫妻二人為羊肉售價問題，發生爭執，具狀而持菜
刀各砍被害人一刀之情，當時客觀上是否因此即有頓萌殺人之犯意﹖參酌社會上一般
經驗法則，非無可疑。又依卷附台灣省立澎湖醫院出具之驗傷診斷書所載被害人蔡麗
君之傷勢僅下頜裂傷七×二×三公分較之其夫郭慶郎被砍一刀，即受有左頸裂傷合併
斜背肌、胸銷乳突肌達十五×三×四公分斷裂之情形，尚屬輕微，亦非用力甚猛所致
，可見上訴人甲○○下手砍被害人夫妻用力之程度，身體之部位均有不同，其主觀上
是否均有置之於死地之決意，亦有詳加
審酌勾
稽之必要。原審對於上訴人載子江行兇
當時之主觀犯罪認識與客觀犯罪事實如何，未予審酌，遽依被害人之傷情，認定有殺
人之犯意，其採證尚難認為
適法。次查，原判決理由內雖引述目擊
證人陳敬譯於警訊
證稱：「……甲○○就從蔡麗君之羊肉攤上拿起一把菜刀，一言不發的從郭慶郎之左
肩用力揮了一刀後，將菜刀提起住後，致使蔡麗君左下額受傷，我有親眼目睹。」在
偵查中證稱：「我只看到甲○○砍殺郭慶郎一刀，郭慶郎受傷了，蔡麗君的左下額也
受傷後就倒在地上。」及於第一審證稱：「……被告從其家出來，從郭慶郎後面砍郭
某，蔡麗君站在郭慶郎左邊……我沒有看到砍蔡麗君。」等語，依此等
證言，上訴人
甲○○僅有刀砍郭慶郎，並無砍殺蔡麗君之事，而蔡麗君之傷係因其站在郭慶郎旁邊
，為甲○○提刀往後所傷，是否有砍殺蔡麗加之故意，亦非無疑，但原判決對此有利
於上訴人甲○○之
證據，並未說明其取捨之理由，自有違誤。末查最輕本刑為三年以
上
有期徒刑之案件，未經選任辯護人者，審判長應指定
公設辯護人為其辯護，刑事訴
訟法第三十一條第一項定有明文。本件上訴人甲○○被訴觸犯刑法第二百七十一條第
二項、第一項殺人未遂之罪，依該條所定最輕本刑為十年以上有期徒刑，為
強制辯護
之案件，原審未
依職權指定辯護人為其辯護，其訴訟程度顯屬違法。檢察官及被告
上
訴意旨分別指摘原判決不當，非全無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 日