最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五四一三號
上訴人 甲○○
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月十
四日第二審判決（八十四年度上訴字第三二○七號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢
察署八十三年度偵字第一二九五號、八十四年度偵字第一三一三號，
併辦案號：同署
八十四年度偵字第六三三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非法販賣化學合成麻醉藥品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
自應認其上訴為違背
法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱：上
訴人堅決否認有販賣化學合成麻醉藥品安非他命予賴森平、陳秀雀之情事，又由被告
上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得
諭知較重於原審判決之刑，但因原審
判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。查本
件第一審
諭知上訴人連續非法吸用化學合成麻醉藥品，
累犯，處
有期徒刑六月，又連
續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑五年二月，應執行有期徒刑五年四
月。原判決卻就吸用部分，撤銷改判處有期徒刑七月，販賣部分則
駁回上訴，並定其
應執行刑有期徒刑五年五月，竟較第一審為重，且無敍明適用法條不當，顯然違法等
語。惟卷查原判決依憑吸食犯賴森平、陳秀雀分別於警訊，及第一審偵、審中之指證
（見偵字第一一二九五號卷第五頁反面、第三十五頁、偵字第一三一三號卷第四頁反
面、第二十一頁反面、第一審卷第二十三頁、第二十四頁），而上訴人與賴森平、陳
秀雀均供稱
彼此間並無仇恨，且均係吸用安非他命之人，衡情賴、陳二人自無設詞誣
陷之理等
證據，資以認定上訴人有基於
意圖營利之
概括犯意，先自新竹縣某電動玩具
店內姓名年籍不詳綽號「阿來」者，以不詳價格，販入安非他命後，再於民國八十三
年十二月十日，及同月十五日，在苗栗縣竹南鎮之錦良公司門口，以每包高於買價之
新台幣（下同）一千元，非法販賣安非他命各一包予賴森平，並提供吸食器一個供其
吸用。又於八十四年一月六日、八日、十日，在苗栗縣頭份鎮東園飯店附近，以相同
之價格，非法販賣安非他命各一包予陳秀雀非法吸用，藉為牟利之事實（為累犯，維
持第一審判決判處有期徒刑五年二月），而以上訴人辯稱：因上訴人欠賴森平錢，賴
某才誣指伊販賣安非他命，至於陳秀雀則因與販賣安非他命之人係屬好友，不便
指認
，才任意指證云云，無非
圖卸之詞，不足採信，於理由中詳加指駁與說明，從形式上
觀察，尚無任何違背法令之情形。又刑法第五十六條之
連續犯雖以一罪論，但得
加重
其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續
犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，
其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，
就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所言刑罰輕重之程度，
顯有不同，故第二
審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連
續犯刑罰法條，實質上即
難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審
自得諭知較重於第一審判決之刑。查第一審判決係認定上訴人自八十四年一月十六日
起，
迄八十四年一月二十二日止，前後吸用安非他命二次，並據此判處有期徒刑六月
，而原審因上訴人於案發後，迄八十四年六月十六日，再次查獲止，又多次吸用安非
他命，
乃據此增多之犯罪次數，撤銷第一審關於上訴人非法吸用化學合成麻醉藥品
暨
定執行刑部分之判決，就吸用部分改判論處有期徒刑七月（吸用部分不得上訴第三審
詳如後述），復與駁回非法販賣部分，定其應執行刑為有期徒刑五年五月，
揆諸上述
說明，定其應執行刑部分之適用法則，並無不當。上訴意旨，
猶執陳詞，否認販賣安
非他命，且未依卷內資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之違背法
令，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。
非法吸用化學合成麻醉藥品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，法有明文。本件上訴人甲○○因非法吸用化學合成麻醉藥品案件，原審係依麻
醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，
核屬刑事訴訟法第三百七十六
條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人
竟一併提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 文 豐
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 三十 日