最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五四二二號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 侯清治
律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月八日第
二審判決（八十四年度上訴字第一○七七號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八
十三年度偵字第四四七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他
上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分（乙○○部分）：
原判決認定上訴人乙○○因以前至嘉義市圳頭里盧厝五十二之十一號李蘇秀鑾之租住
處所，知悉現址無人住於其內，竟教唆甲○○與羅旭琳、許獻元（羅、許二人已判決
確定）等三人共同
意圖為自己
不法之所有，於民國八十三年七月三十日中午十二時三
十分許，由羅旭琳駕駛未懸掛車牌（號碼原為ＲＹ－二○八三號）之自用小貨車，附
載甲○○與許獻元，至前揭嘉義市圳頭里盧厝五十二之十一號李蘇秀鑾租住處所，未
經居住權人李蘇秀鑾之同意或許可，即夥同進入上址，並於李蘇秀鑾不知情之情事下
，竊取其所有之水族箱一組、茶盤及放瓦斯之車座等物，放置於上開自用小貨車內，
適為返家之李蘇秀鑾發現，進而阻止甲○○、羅旭琳、許獻元三人，甲○○等人始將
上開物品搬下車
等情，因而維持第一審論處上訴人乙○○教唆結夥三人以上竊盜（
累
犯，與無故侵入住宅罪有
牽連犯關係而
從一重處斷）罪刑之判決，
駁回上訴人乙○○
在第二審之上訴，固非無見。
惟
按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為
科刑之基礎
，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為
論罪科刑之根據，即難認為適法。查被
害人李蘇秀鑾固一再供稱：
共同被告羅旭琳等人於
搬運物品，被其發現時，羅旭琳曾
告知係有一位綽號叫「黑松」之男子叫伊等前來搬運財物云云，而上訴人乙○○於警
訊固亦供承其以前之綽號確為「黑松」，惟上訴人始終否認教唆羅旭琳、許獻元、甲
○○前往李蘇秀鑾住處搬運財物，而共同被告羅旭琳、許獻元、甲○○亦始終否認受
乙○○之教唆前往搬運，即李蘇秀鑾亦稱現場僅看到羅旭琳、許獻元、甲○○三人，
並未看到乙○○。
乃原審並未
審酌羅旭琳於案發時
所稱係綽號叫「黑松」之男子囑伊
等前往搬運財物云云，或可能係羅旭琳之托詞，竟僅憑被害人聽聞自羅旭琳而未經證
實之片面指訴，即入乙○○於罪，而置羅旭琳等有利於乙○○之證詞於不顧，其
證據
之取捨，即
難謂為適法。
上訴意旨，執以指摘原判決此部分違法，非無理由，應認原
判決關於乙○○部分有撤銷發回之原因。又竊盜部分既經發回，相牽連之無故侵入住
宅部分亦一併發回，併予敍明。
上訴駁回部分（甲○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱
：其係受羅旭琳之囑託，而與羅旭琳、許獻元共同前往李蘇秀鑾之住處搬運財物，其
主觀上認為係羅旭琳住處之物品，且僅搬運水族箱而已，其並無竊盜之犯意，原審未
傳訊羅旭琳，難謂無應於審判
期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查上訴人甲○○與共同被告羅旭琳、許獻元於第一審已坦承其等並未經得李蘇秀鑾
之同意而進入前揭屋內搬走財物，羅旭琳另供稱除水族箱外，尚搬走瓦斯茶盤（見第
一審卷第四○頁正面），又許獻元於
偵查中亦已供承「（羅旭琳）說要搬東西抵債，
這是他在車上
告訴我的」「甲○○有聽到，是快到目的地時說的」（見偵查卷第二一
頁背面、二二頁正面），顯見上訴人甲○○於搬運財物前，即已知該處並非羅旭琳之
住處，其仍共同進入搬走水族箱、瓦斯茶盤等物，自有竊盜之意圖及
犯行，要難以原
審未再
訊問共同被告羅旭琳，遽指為有應調查之證據未予調查之違法。甲○○上訴意
旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就
原審採證認事職權之適法行使，單純為事實上之爭執，其上訴為違背法律上之程式，
應予駁回。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於
第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法
定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 文 豐
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日