最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五五○九號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月廿八日第二審
判決（八十四年度上訴字第四九五二號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四
年度偵字第四四○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年三月十七日廿一時許，見女童羅○鳯（
000年0月00日生）獨自一人在○○火車站附近徘徊，認有機可乘，竟
意圖使被
誘人為姦淫及猥褻，而以「小妹妹這麼晚了，我帶你去賓館好不好」等語相誘，羅○
鳳因擅取其母現金而不敢回家，以有宿處，欣然答應。上訴人遂
和誘之脫離家庭，置
於其實力支配之下，而帶羅童乘車至桃園市○○路○○○號「○○賓館」，於當晚廿
三時卅分許進入該賓館○○○室後，即以羅童年幼可欺，命其脫光衣服，羅童不從，
遂又以手毆打羅童頭、腹部，並抓其頭髮等強暴方法，致使羅○鳯心生畏怖不能抗拒
而強脫羅童衣服，將之推於床上，再以陰莖插入羅童之陰道及肛門，
予以姦淫及猥褻
。案經羅母李○梅
告訴等情，因而撤銷第一審判決，改判依牽連及吸收關係，從一重
論處上訴人對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫罪刑，固非無見。
惟查：㈠依卷附羅○鳯之診斷書，僅肛門有小擦傷、處女膜則仍完整，並未破裂（
偵
查卷第十一－一頁）。而據
證人即為羅○鳯診斷之醫師林○文證稱：「……擦傷有可
能手指摩擦，如依我判斷，如有性行為，應為裂傷，在肛門外為擦傷」、「分泌物多
有可能會擦傷」、「如有性行為，一般處女膜會破，只要有進去，應會破」等語（原
審卷第卅二頁正、反面）。另據羅○鳯指稱：「他（指上訴人）將他的生殖器插入我
的陰戶及肛門，抽動幾下，然後就起身穿衣服……」云云（偵查卷第三頁反面），如
均屬實，則上訴人既有將陰莖分別插入羅童之陰道及肛門，並抽動幾下，何以羅童之
處女膜仍然完整，並未破裂﹖肛門亦僅外部擦傷，而無裂傷﹖原因何在﹖究羅童肛門
外之擦傷係因分泌物過多，自行抓破﹖或上訴人以手指擦傷﹖抑其之以陰莖插入羅童
肛門而造成﹖原審未深入詳予究明。㈡上訴人主張其已不能人道，而據國立台灣○○
醫學院附設醫院以陰莖海綿體藥物注射試驗
鑑定結果，上訴人經注射後，陰莖雖有勃
起現象，但其硬度及海綿體動脈血流速則均較常人為差。至其在平常狀況下是否有性
行為能力，則無法下定論，有該院八十四年十一月廿三日○○附醫秘字第○○○○○
號函附送之「查詢病歷資料會簽意見表」
可按（原審卷第六十六、六十七頁）。倘屬
無訛，則上訴人之經以「陰莖海綿體內藥物注射試驗」鑑定結果，其陰莖之勃起硬度
及海綿體動脈血流已較常人為差，平常情況下，是否有性行為能力，又無法下定論，
如何得謂其於誘引羅童至賓館後，竟能自然勃起，
乃至可以插入當時年僅十歲有餘之
羅童陰道及肛門之程度，原判決未詳細說明其理由，又嫌判決理由不備。㈢「意圖姦
淫而和誘未滿廿歲之女子脫離家庭之罪，必須具有使被誘人脫離家庭之意思，而移置
於自己實力支配之下，方與法意相符。如僅為一時便利行姦，同赴旅館幽會，事後仍
各自回家，即與前述情形有別」，本院著有廿五年上字第四三九號
判例可供
參照。原
判決既認定上訴人之誘引羅童至賓館，係為姦淫等情。理由欄又引據羅童之指訴，說
明上訴人於「事畢起身穿衣離去，羅女（童）隨後也離去，由桃園乘火車至板橋火車
站」云云（原判決第二頁正面第四、五行），如均屬實，則上訴人既僅為一時便利行
姦而携羅童至賓館，事畢即各自離去，所為是否成立
略誘罪，亦非全無斟酌之餘地。
另姦淫前之撫摸胸部、陰部等行為，固可認係行姦前之步驟，而應包括於姦淫行為內
。但以陰莖插入肛門之猥褻行為，客觀上如何得謂與強姦行為有高低度之吸收關係，
而謂該部分之猥褻行為為
低度行為，應為強姦之
高度行為所吸收﹖原判決亦未詳細說
明其理由，率謂二行為有高低度之吸收關係，亦有未當，應認有
發回更審之原因。又
原判決既認上訴人係對兒童犯罪而依兒童福利法第四十三條第一項之規定，加重上訴
人刑責，其主文應為「對於兒童，以強暴至使不能抗拒而姦淫之」，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二 日
Ｅ