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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五五一四號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十八日第二審更 審判決（八十四年度重上更㈢字第一二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八 十一年度偵字第二七九二二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台北市政府停車場管理處洛陽綜合停車場（下稱洛陽 停車場）管理員，為依據法令從事公務之人員，基於概括犯意，意圖為自己不法之所 有，自民國八十一年十月三日起至同年月十五日止，將原判決附表編號１至５所示各 序號票卡之停車費收取後，或擅自偽填持用外場月票之車牌號碼、場別、月票證號碼 ，或偽填殘障車之車牌號碼、殘障手冊字號，表示各該票卡之持用人在洛陽停車場停 車可免繳費，再持以行使向洛陽停車場報繳，足以生損害於台北市政府之收入及各該 車輛之使用人，共計侵占新台幣一千二百三十元等情，因而撤銷第一審判決，改判依 牽連關係，從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，固 非無見。 惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審 判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違 背法令。又我刑事訴訟法採直接審理主義，採為判決基礎之證據資料，必須經過調查 程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難 謂為合法，本件核閱原審審判筆錄，審判長於命上訴人陳述上訴意旨後，並未依刑事 訴訟法第二百八十七條之規定，就上訴人被訴事實訊問上訴人，即命辯論終結，予以 判決。又原審援引證人楊馥宇、陳兩嘉之證言，台北市停車管理處八十一年十二月八 日北市停人㈡字第一二三四三號及憲兵司令部刑事支援中心八十四年一月四日綱得 字第六八號函為判決基礎，亦未於審判期日向上訴人提示各該證據，令其辨認，俾其 有辯解之機會，即率採為斷罪之資料，踐行之訴訟程序，已難謂無瑕疵可指。㈡上訴 人始終否認有於本件票卡上為不實登載，以侵占各該停車費之事實，據其辯稱：外場 月票證及殘障車主之殘障手冊等資料，均由車主保管，僅於出場時提供查驗，伊因甫 擔任收費工作，工作生疏，加以腰椎經三次手術後行動不便。於外場月票車或殘障車 出場時，對車主於票卡所填資料，偶因體力不支，未走出崗亭核對車號而遭人冒用， 或有作業上之疏失，但絕無故為虛偽不實登載侵占停車費等不法意圖，伊擔任停車場 出口收費工作僅十七日，且病後體力又差，應付多輛汽車之收費工作，已疲憊不堪， 每二小時換班又須立即將所收停車費及票卡，彙整交查驗人員，並無留記外場月票或 殘障手冊等各項資料之餘裕及能力，況洛陽停車場出口有四處，伊係輪值而非全日在 同一出口收費，原判決所列車輛，縱曾在洛陽停車場停車或借道，如何能證明係由伊 值勤之出口出場，而謂伊能將各該車之資料留記，預供為日後使用填載云云。而據證 人黃正發證稱：「……就我記憶（持月票證車輛出場時），他們（指收費員）都會核 對停車證，不會質問車號」（第一審卷第五十七頁），證人陳兩嘉證稱：「我發現二 張票卡上記載同一車號，這有二種情形，第一種即聽任車主說是外場或是殘障車，未 核對證件，即未收費即放行，另一種是……」（更㈡卷第二十七頁）等語，依卷內資 料，本件票卡上之字跡，經鑑定結果，亦確與上訴人之字跡不符（更㈡卷第三十八頁 ），如均屬實，則上訴人所稱一時疏忽，被冒用月票證之車主矇弊，即非絕無可能。 再據證人章正凱證稱：「收費員是每二小時換班一次，換班時就要將票證交出來，我 們要核對」（上訴字卷第四十七頁），而依原判決認定之事實，原判決附表編號１、 ２所示為同一車輛，其票卡上所示之停車時間並有重疊矛盾之現象，一望即知，倘屬 無訛，則上訴人既明知於交班時，即應將所收票卡呈交上級核對，乃竟又不虞犯行之 暴露，僅為區區之六百餘元，於該二票卡為相互矛盾之記載（按該二票卡之停車費共 為六百六十元），致上級一經核對即查覺，原因何在﹖實情究何﹖本院前次發回意旨 即指應詳查上訴人在該洛陽停車場擔任收費工作之十七天中，原判決附表所示之車輛 是否曾由其輪值之出口出場﹖究明其是否可能利用各該車輛出場之機會，將資料留記 ，備供為本件填載之用﹖及其於值班收費時之工作情形，查明有無利用不知情之第三 人偽填票卡之機會。而按上訴人迄至案發前，實際在該停車場工作之日數僅十餘天（ 上訴字卷第十頁反面、第十七頁至第二十五頁），換班後尚須將所收票證連同報表一 併呈報上級（更㈡卷第三十頁反面），調查比對並無困難，原審仍未詳予查明，率認 「上訴人雖無購買外場月票車輛資料，非不可於各該車輛在洛陽停車場停車或借道經 過時將其原填資料留記，預備日後使用填載」，並以「附表編號４、５所示票卡上之 車號、殘障車、殘障手冊字號及場別等字跡經鑑定結果，與被告（上訴人）筆跡不同 」，即認「顯係上訴人利用不知情之第三人所為」云云，自嫌速斷，㈢刑法第二百十 三條之公務員登載不實罪，須公務員於其職務上應制作之公文書為不實之登載，始足 當之，如非公務員基於職務上所應制作，亦即所登載之事項與其公務員之身分或職權 無關，即與該條之構成要件有間，本件依原判決認定之事實，停車車輛出場時，持外 場月票或殘障車車主須將車號及其外場場別月票證號碼，或殘障手冊字號及車牌號碼 填載於票卡，「以供收費管理員核對」等情，理由欄亦說明票卡上之車號或殘障手冊 號碼，大部分均由車主自己填寫，如車主未寫則由收費員填寫云云（原判決第三頁反 面第一、二行）。證人蔡錦文、陳兩嘉亦均證稱：票卡上之車號等，應由車主自行填 載，如未填寫，始由收費員代填等語（偵查卷第五十六頁反面，上訴字卷第四十四頁 反面，更㈠卷第十九頁反面），如均屬實，則票卡上之車號等資料，既應由車主填載 ，僅於車主未填時，始由上訴人代填，則本件票卡上之「場別、車號、月票證號碼， 或殘障手冊字號」等之記載，顯非上訴人基於職務上所應制作之文書，其之代為填載 ，與其公務員身分或職權並無關聯，縱有不實，如何得謂應成立上揭法條之罪﹖原判 決未說明其理由，亦有未當，應認仍有發回更審之原因。又貪污治罪條例業經於八十 五年十月二十三日修正公布，更審時，應注意其比較適用，併此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二 日