最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五六一四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○
甲○○
右
上訴人因被告等
偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月五日第二
審判決（八十五年度上訴字第一三五號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三
年度偵字第八四七六號、偵緝字第二、六、六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審論處被告乙○共同連續
意圖為自己
不法之所有，以
詐術使人將
本人之物交付罪刑之判決（就其被訴行使偽造
私文書、使公務員不實之登載及詐取郭
嘯瀾借款部分，認不能證明其犯罪，基於審判
不可分原則，不另為無罪之
諭知），駁
回其與檢察官在第二審之上訴，及撤銷第一審論處被告甲○○連續意圖為自己不法之
所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑之判決，改判依
牽連犯關係，從一重論處其意
圖為自己不法之所有，而
侵占對於業務上所
持有之物罪刑（就其被訴行使偽造私文書
、使公務員不實之登載及詐取許鑫彰、許陳蔭夫婦現款部分，認不能證明其犯罪，基
於
審判不可分原則，不另為無罪之
諭知），固均非無見。
惟查㈠原判決理由雖認定
告訴人許鑫彰、許陳蔭夫婦對被告乙○以許陳蔭所有系爭房
地為抵押，向李飛奮借款支付購屋款，應屬知情，並同意為之。然對
告訴人夫婦於原
審稱：該項抵押權設定，係依卷附許陳蔭與被告乙○簽訂之房屋買賣協定同意契約第
七條第三項規定「甲方（指許陳蔭）為確保乙方（指乙○）所承購標的物產權清楚及
配合乙方合資購買之股東保障，同意於雙方簽立契約同時，提出本筆購買之標的物之
第一權利設定，以總價款之百分之四十為限額，以供乙方或乙方所指定第三者，經產
權移轉至乙方確屬無他項糾紛時，則由乙方自行負責塗銷」（見四九二三號
偵查卷七
頁背面、八頁）而來。依該房地總價新台幣（下同）一千三百五十萬元，扣除甲○○
佣金五十萬元，再乘以百分之四十，等於五百二十萬元，即為該房地供李飛奮設定抵
押權之金額，該項抵押權設定目的，非為借款等語（見原審卷四十三頁正背面），何
以不足採，未見說明，
難謂無理由不備之違法。又依原判決認定，許陳蔭與被告乙○
訂約後，乙○尚未支付房屋價款，許陳蔭即提供房地，並以自己為連帶債務人，為乙
○向李飛奮借款，而僅以借款中之一部分支付其買賣價金，徒增其債務負擔。此項認
定能否謂與
經驗法則無違，殊
堪研求。㈡原判決理由記載許鑫彰雖提出與甲○○間對
話錄音帶，證明該抵押權之設定非為借款。然就該錄音帶之對話內容觀之，其間甲○
○對許鑫彰質以李飛奮與乙○係購屋股東乙事，僅含糊稱：「是……是」，並以退一
步之語氣稱：「就算李飛奮係股東，其也有權利要求」，且說買房子之錢係李飛奮拿
出來的，當初設定即為保障該筆錢，該筆款項之性質即非不可為消費借貸云云。然觀
之卷附該錄音內容譯文，許鑫彰係稱「伊（李飛奮）是拿出來要給他（乙○）買厝的
錢，而伊（李飛奮）如今把我作成是債權，要拍賣我的房子，這樣就不對啦！我也是
認定，當初是我好意，你聽我講……，講：『給你們拿錢出來，不管是乙○拿出來的
，或是李飛奮拿出來的，我就是當作你們都是股東，是要給你們股東之間一個保障，
是不是這樣﹖』甲○○稱『對！』」，並在談話中再次對李飛奮是出資股東
予以承認
（見原審卷四十頁正背面），非如原判決
所載甲○○僅含糊稱「是……是」，並以退
一步之語氣稱：「就算李飛奮係股東，其也有權利要求」。顯見該項抵押權之設定係
為保障方淑款代李飛奮交付予買方之購屋款。原判決認定事實，與卷內資料不符，有
證據上理由矛盾之違法。㈢原判決認定被告甲○○利用其受乙○委任代為保管乙○向
許陳蔭購買系爭房地辦理所有權移轉登記用之房地所有權狀、許陳蔭、乙○之印鑑證
明，蓋妥許陳蔭印鑑之授權書、契稅申報書、土地及建物登記簿謄本、八十一年地價
稅繳款書、許陳蔭之國民身分證影本及蓋妥許陳蔭印鑑之該建物與土地所有權移轉契
約、移轉登記申請書之機會，未經乙○同意，交付郭嘯瀾為擔保，擅自以乙○名義向
郭嘯瀾借款。則其既僅係暫予使用上開文件，似難認有據為己有之不法所有意圖，原
判決論以
業務侵占罪，其
適用法則尚有不當。又其未經乙○同意，擅以乙○名義，以
上開文件向郭嘯瀾借款，違背其保管任務，足生損害於乙○甚明，且其交付郭嘯瀾之
借款協議書借用人欄記載「乙○（由甲○○代理）」，並蓋用乙○印章（見外放證物
袋中郭嘯瀾所提之證物），則其有無牽連犯
背信罪及行使偽造私文書罪問題，原審未
予調查審認，亦有未合。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，
應認有
發回更審之原因。至原判決其餘不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應
併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 五 日